云游戏平台：玩家福音还是版权小偷？
娱乐法内参导读：
近年来，“云”相关的领域不断地出现在大众视线中，比如云物联、云储存等。在5G网络全面铺开的背景下，对硬件要求不高的云游戏日益受到玩家及游戏开发商的欢迎，相应的侵权纠纷也随之出现。8月12日，杭州互联网法院对全国首例涉5G云游戏侵害作品信息网络传播权及不正当竞争两案宣判。一审判决从事第三方云游戏平台服务的广州某科技公司在其“点云菜鸡”云游戏网站和“菜鸡”云游戏平台（包括windows版、安卓端、iOS端）上提供涉案游戏构成侵权，并赔偿二原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）和腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）共258万元。
一、什么是云游戏？
云游戏(Cloudgaming)又可称为游戏点播(gamingondemand)，是以云计算为基础的游戏方式。用户无需下载，即来即玩。游戏在服务器端运行，渲染完毕的游戏画面压缩后通过网络传送给用户，用户可以摆脱传统网游对高端处理器和显卡的要求，具有基本视频解压能力的设备即可满足云游戏的要求。尽管云游戏摆脱了对硬件的依赖，但它对网络稳定性的要求较高，随着5G网络商用的逐步实现，云游戏的发展具有广阔前景。
在刚刚落幕的第18届中国国际数字娱乐产业大会(ChinaJoy)中，新设立的5G云游戏主题展区吸引了不少关注，网易云游戏、腾讯START等第三方平台开发的云游戏陆续上线，完美世界、三七互娱等游戏开发公司纷纷入局，就连电信、联通、移动三大运营商也推出了云游戏平台。在发展较早的海外市场，微软xCloud、谷歌Stadia、亚马逊ProjectTempo、英伟达GoForceNow也逐步进入落地阶段。
随着各游戏厂商、第三方游戏平台围绕云游戏的争夺赛越来越激烈，更多有关著作权侵权、不正当竞争等行为的纠纷也会出现在公众的视野中。在本文所探讨的全国首例5G云游戏侵权案中，原告腾讯兼具游戏开发商和第三方游戏平台两种角色，被告运营的“菜鸡”网站和平台仅具备第三方游戏平台的职能。因此，下文将结合此案，主要就第三方平台运营云游戏过程中存在的侵权风险进行分析和解读。
二、云游戏平台上的侵权行为
目前，随着网络游戏玩家操作形成的一系列有伴音或者无伴音网络游戏画面被视为类电作品，司法实践已在这个问题上达成了一致。对于可视为类电作品的游戏画面的权利归属问题，尽管有观点认为玩家作为可视化游戏画面的创作者，作品权利也理应属于玩家，但主流判决还是认为游戏方为权利人，本案也不例外。
在涉案作品的诉讼主体资格方面，在本案涉及的五个游戏中，腾讯自主开发的是《逆战》和《QQ飞车》，法院判定其对这两个游戏享有诉讼主体资格。而《英雄联盟》《地下城与勇士》《穿越火线》这三个游戏，两原告中仅腾讯计算机公司从著作权人（美国、韩国等公司）处获得了独占许可权，现有证据未能证明腾讯计算机公司从著作权人处获得了对第三方转授权的明示许可或追认，因而法院判决腾讯科技公司对于这三个游戏并不享有诉讼主体资格。
涉案游戏属于著作权法保护的作品，原告的诉讼主体资格也得到了肯定，那么，被告第三方游戏平台究竟侵犯了原告游戏开发商的哪些权利，且听内参叔下文分析。
1.云游戏与信息网络传播权
根据我国《著作权法》第10条规定，信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。因此，判断作品上存在信息网络传播权与否，关键在于两点：一是通过信息网络提供作品；二是公众获得作品的交互性。
第一，云游戏使用的主要技术包括云端完成游戏运行与画面渲染的云计算技术，以及云端与玩家终端间的流媒体传输技术。在此过程中，不管是用户通过输入设备在侵权云游戏平台对游戏进行实时操作，还是游戏的画面与声音在云服务器和不同用户终端之间的相互传输，均系在互联网环境下通过信息网络进行传输。用户玩游戏的体验也在很大程度上受到网络传输性能的影响。不同于传统网游在玩家的游戏终端运行，在云游戏场景下，游戏在云端服务器中运行，由云端服务器将游戏场景渲染为视频音频流，通过网络传输给玩家游戏终端。无论从提供手段、服务器属性或用户感知角度切入，均满足“通过信息网络向用户提供作品”的要件。
第二，云游戏又名游戏点播，和视频点播(Videoondemand)类似，用户无需事先购买数字版游戏或者实体版的游戏卡带后下载至终端，而可以在线体验游戏，随进随玩。用户可以在个人选定的时间和地点获得作品，符合“获得作品的交互性”的要件。
在本案中，被告“菜鸡”网站和平台未经原告腾讯的许可，擅自在其平台上运行原告开发的涉案游戏，通过信息网络向公众提供作品，用户能够以点对点的方式获取作品。被告行为构成对原告信息网络传播权的侵犯。
2.云游戏与不正当竞争行为
被告在答辩过程中表示，由于腾讯云游戏尚处于测试阶段，并未开展商业运营，因此腾讯平台未受到实际损失。被告在未经原告许可的情况下，擅自在云端运行原告开发的游戏，但这并不意味着只有原告运营的云游戏平台是其竞争者。目前，市场上并不存在专门为“云”开发的游戏，各云游戏公司都是通过转化市面上已有的传统网游作为自己的产品。尽管因使用技术的不同导致用户体验时的流畅度、画面清晰度有差异，但从玩家玩游戏的目的角度看，无论云端游戏还是传统网游为用户带来的身临其境的感觉是一致的，当二者的产品可以相互替代时，竞争也随之产生。
法院否认原告提出的前三项行为构成不正当竞争。此处涉及的行为有：（1）复制流量、引流宣传；（2）提供“秒进卡”等有偿增值服务及限制游戏画质；（3）提供“上号助手”无偿服务威胁用户数据安全。
流量作为互联网时代的核心竞争力，流量争夺模式可以被纳入反不正当竞争法的保护范畴。在行为处于专门法与反不正当竞争法的交叉地带时，需明晰二者保护的边界，否则将不利于市场竞争秩序的动态发展。对于行为（1），尽管用户通过“菜鸡”平台进入游戏，但实质进入的是腾讯开发的涉案游戏系统，由此带来的用户数量和流量也体现在了涉案游戏中。本案法院表示，这种引流宣传行为能够为著作权项权利的损害后果所涵盖，不构成不正当竞争。同样的，行为（2）中有关降低游戏画质分辨率的行为，其所带来的负面评价并不会指向腾讯平台，所以仍应视为信息网络传播行为的损害后果。
对于行为（2）中提供“秒进卡”等有偿增值服务，法院表示，这是云游戏下网络产业新兴的商业模式，具有中立性，并非被诉行为不正当性的体现。而就行为（3）提供“上号助手”无偿服务，一方面，是否使用该项服务是用户自行选择的结果，用户数据产生的利益并不当然属于原告；另一方面，即使该项服务存在威胁数据安全的现象，相关诉权应当属于用户而非本案原告。
对于被告限制游戏功能和信息链接的行为，法院判定其构成不正当竞争。在未经许可的情况下，被告采用技术手段，对原告营销宣传、发布资讯广告、周边商品交易等提供产品和服务的行为进行干预和限制。用户对此并不知情，此举显然会挤压腾讯平台的商业机会和盈利空间，损害原告的合法利益，构成《反不正当竞争法》第12条第2款第4项规定的行为。
三、对云游戏平台的启示
在文化娱乐产业发展初期，新的商业模式、技术发展带来的行业变革通常也伴随着版权的乱象。但随着更多玩家入局，逐渐发展成熟的行业对著作权问题也将投入更多的关注。近年来，云游戏在我国开始起步，但除了游戏开发公司自己搭建的平台外，多数第三方云游戏平台均面临着游戏著作权的问题。其中，不乏“菜鸡”网站和平台这样运行大量未经游戏CP商授权的游戏，通过侵权的手段获得网站发展初期的流量。作为全国首例5G云游戏侵权案件，本案拉开了治理云游戏平台侵犯著作权问题的序幕，也为各类云游戏平台今后的发展方向作出了提示。
避免著作权侵权是第三方云游戏平台的首要任务。随着游戏开发公司也自主搭建云游戏平台，对于其自主开发的游戏，大概率会选择保留云游戏运营权，而非转让给第三方游戏平台。在此情形下，游戏开发公司及体量更大的公司手中掌握更多款游戏的“云”运营权，在以热门游戏为导向的网游行业更容易冲出重围。不过，此类平台不会局限于仅上线自己开发的游戏，向其他游戏厂商寻求版权授权也是可预见的常规操作。因此，只要涉及他人享有著作权的游戏，平台方就应当积极联络游戏版权方，确保其平台上运行的云游戏获得合法授权，通过正当途径发展云游戏，规避可能的侵权风险。
不正当竞争行为通常与侵犯专有权利的行为如影随形，比如云游戏平台上的著作权侵权和降低游戏画面的画质等行为。云游戏平台和传统网游公司所提供的服务、产品具有极高的相似性，二者互为竞争关系，因此，当游戏的授权问题得到解决后，不正当竞争行为并不当然消失，比如干预、限制游戏著作权人提供的产品和服务等行为。云游戏平台在运营时，仍需遵守《反不正当竞争法》的规定，尤其需要关注调整网络经营者行为的第12条。
内参叔曰：
云游戏摆脱了对硬件的依赖，是游戏产业的一场新兴革命。通过云游戏平台，没有Switch、Xbox或者游戏本等游戏终端的玩家能体验大型游戏；对于游戏开发公司而言，以往各类型终端带来的适配工作大幅减少，现在云游戏只会考虑一端一版本系统的适配及各比例屏幕的适配，开发成本也相应降低。不过，技术创新并不当然意味着对侵权行为的容忍。正如杭州互联网法院所说，云技术服务提供商应当尽到注意义务，在尊重并保障游戏权利人合法权益的前提下，进行技术创新和促进产业发展。只有如此，技术进步才能真正地服务于大众。
注：本文为学会官方公众号“娱乐法内参（yulefaneican）”原创文章，转载请注明来源