建立公司哪些法律错误不能犯？这些法律实务常识助你顺利开公司

<?xml version="1.0" encoding="utf-8" standalone="no"?> 项目三　公司法律制度与实务

项目三　公司法律制度与实务

【项目能力目标】

能够制定有限公司章程及能够处理有限责任公司的股权纠纷。

【项目知识目标】

1.能熟练解读公司法的基本概念、原理以及我国《公司法》的主要规定;

2.能够运用公司法理论和法律规定分析并解决相关公司法律实务问题。

【项目案例引导】

张某想一人经营一家企业,粗略查看了相关法律后,非常不解,来律师事务所咨询,张某的问题是:个人独资企业和一人有限责任公司有什么区别?不都是一个人经营吗?经过律师详细的讲解,张某才知道,企业与公司不同,公司只是企业的一种形式。

个人独资企业和一人有限责任公司在投资主体、企业性质、注册资本限制、企业责任承担方式以及适用的法律等许多方面都有着明显区别。

思考:

(1)什么是公司？

(2)公司有哪些特征？

(3)我国公司法规定有哪些公司形式？

单元一公司概述

一、公司的概念和法律特征

(一)公司的概念

公司是商品经济发展的产物,是人们在社会化大生产条件下组织大规模商品生产和交换的重要法律形式,随着其逐步发展和完善,已成为现代社会最为普遍和典型的企业组织形式。

公司作为一种现代企业制度,是全人类的财富,在各种国家都存在。但由于各国在社会制度、经济体制、法律体系、文化背景等方面的差异,对公司概念的表述却不尽相同。英美法系国家尽量避免对公司概念作出界定,大陆法系国家大多从法人分类的角度在商法典或公司法中明确规定公司为营利性社团法人。

作为大陆法系国家,《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)在立法中用分类法定义公司的含义,《公司法》第2条规定:本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

对公司进行法律界定,目的在于揭示公司的本质属性、法律地位、设立目的及与其他企业形态的区别。我国《公司法》第3条规定:公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

此外,《公司法》第5条还规定:公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。

根据上述规定,在我国可以把公司的概念概括为:依照《公司法》规定的条件与程序设立的营利性企业法人。

(二)公司的法律特征

1.公司是依法设立的

公司是一种社会经济组织,这种组织要像自然人那样具有权利能力和行为能力,就要依靠法律赋予其人格。首先,公司成立应当符合法律规定的条件。为了防止滥设公司,加强对公司的监督,以保证交易安全,《公司法》规定了较为严格的设置条件。其次,公司设立过程中要按照法律规定的步骤进行并登记注册。作为商事主体的公司只有进行商业登记注册后,才能得到法律的承认,真正具有法人资格。

2.公司以营利为目的

营利性是公司的本质特征。发起人设立公司的目的、投资人投资于公司的目的和公司从事经营活动的目的都在于营利。营利泛指公司因经营而获得的利益。它将按出资额或按股份分配给股东。公司是股东获得利益的一种工具,是投资人实现投资利益的法律工具。公司不是为自己而存在的,是为股东而存在的。

3.公司是企业法人

公司在法律上是居于企业法人的地位,是具有法人资格的企业。法人是具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

首先,公司具备法人的条件。第一,公司是依据《公司法》所规定的条件和程序设立的。第二,公司拥有自己独立的必要财产,股东对投入公司的资本享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利,而不能直接干预公司行使法人财产权。法人财产权是公司对股东投资依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。第三,公司有自己的名称、组织机构和场所。第四,公司能独立承担法律责任。股东不对公司的债务直接负责,公司和股东是两个独立的责任主体,公司以其经营的公司财产承担法律责任,即独立清偿公司的债务。

其次,公司是企业法人的一种。企业是以营利为目的而从事经济活动的组织。企业既可以是自然人企业,如独资企业和合伙企业,也可以是法人企业,如公司等。因此,公司是企业法人。

二、公司与企业

企业是以营利为目的的从事经济活动的组织。公司是企业的一种具体类型,企业的外延大于公司。现代企业按财产构成可以有多种组织形式,公司则是一种重要的企业组织形式。现代企业涵盖了与中国现有的经济和社会发展相适应的除公司以外的其他企业形式,如个人独资企业、合伙企业、农民股份合作企业、联营体等。

因此,企业不等同于公司,现代企业制度也不等同于公司法律制度。公司仅是企业的一种形式。规范的公司作为企业的一种,能够有效地实现出资者所有权与企业法人财产权的分离,有利于政企分开,转换企业经营机制,企业摆脱对行政机关的依赖。国家解除对企业承担的无限责任,也有利于筹集资金、分散风险,实现投资者的投资目的。

三、公司的分类

对公司从不同角度,依照不同标准,可以分为以下不同类别。

(一)无限公司

即无限责任公司,是指由两个以上的股东所组成的,股东对公司债务负连带无限清偿责任的公司。无限公司仅由无限责任股东组成,是典型的人合公司。股东投资风险大、责任重,股东须以其向公司的出资财产及出资财产以外的其他财产对公司债务负连带清偿责任。

(二)有限责任公司

它是指股东以其出资额为限对公司承担责任,而公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

(三)股份有限公司

这是指公司全部资产分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司债务承担责任的公司。

(四)两合公司

由无限责任股东和有限责任股东共同投资成立的公司形式。在该种公司中,无限责任股东对公司债务须承担无限连带责任,有限责任股东则仅在其出资范围内对公司的债务承担责任。

(五)股份两合公司

这是两合公司的一种特殊形式,指由一个以上无限责任股东和一个以上股份有限公司股东所组成的公司。其无限责任股东对公司负无限连带责任,股份有限责任股东以其所认购的公司股份对公司负责,这种形式的公司已被西方国家逐渐放弃。

还有其他的分类:按照公司信用基础,可以把公司分为人合公司、资合公司以及人合兼资合公司三种;按照公司间控制关系,可以把公司分为母公司和子公司;按照公司管辖系统,可以把公司分为总公司和分公司;按照公司的行业性质,可以分为综合性公司和专业性公司;按照公司的国籍,可以分为本国公司和外国公司。

单元二公司法概述

一、公司法的概念

公司法是调整公司在设立、经营、变更、终止及其他有关公司的组织和活动的法律规范的总称。它以公司企业为调整对象,广泛地涉及内部关系和外部关系。就公司法调整的公司内部关系而言,主要涉及公司的设立、组织、经营、解散和清算等;就其外部关系而言,公司法主要调整公司与社会公众及国家机关等相互之间的关系。但公司法并不调整公司所有的内外部关系,它调整的只是一定范围的社会关系,而不调整与公司组织特点无关的外部关系。

公司法是公司健康发展的法律保障,它对规范公司的组织行为,保护公司、股东、债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展有着不可或缺的意义。我国现行《公司法》是1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过, 2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过修订,并于2014年3月1日起施行。与之配套的其他调整规范公司设立行为的有《公司登记管理条例》等法规,标志着我国公司立法已进入新的历史阶段,即用严格的法律形式规范公司形式。

二、公司法的性质

(一)公司法是组织法

所谓组织法,是指规定某种社会组织的设立、组织机构及其运行规则的法律规范。如前所述,公司是商品经济活动的参加者,商品经济关系及秩序是否稳定和有秩序,首先决定于市场行为主体组建的确定性。公司法就是解决市场行为主体之一如何组建公司问题的,公司法规定了成立公司的条件及公司应具备的法律地位。从这种意义上来说,公司法是组织法。

(二)公司法是行为法

所谓行为法,是指约束或规范某种行为的法律规范。公司法虽然是组织法,但并不排斥公司法同时具有行为法的性质。将公司法归结为组织法是关于公司法性质的静态描述,称公司法是行为法则是对公司法动态的描述。两者互相结合,可以比较全面地反映公司法的本质。公司行为的范围十分广泛,但属于公司法调整的公司行为则仅限于与公司组织特点相关的行为。如股份的发行与转让、公司登记行为、修改公司章程、召集公司会议等。而其他公司行为如公司的一般借贷、购买行为等则不由公司法调整,由其他法律来加以规范。

(三)公司法是成文法

公司法具有成文法的性质,无论是以成文法为特征的大陆法系,还是以判例法为特征的英美法系,都制定有比较详细的成文公司法。公司法之所以采取成文法的形式,是由其所涉及的内容决定的。一方面,各国公司法在公司类型、法律地位、设立条件和程序等采用法定主义,即用公司法全面而系统地规范下来,这是公司法成为成文法的基本原因。另一方面,为了保证公司的设立及运行建立在稳定的基础上,避免判例规范的易变性,显然以成文法的形式拟定公司法最为合适。

(四)公司法既是实体法又是程序法

公司法既有公司组织和行为中的实体权利义务的规定,如股东、董事会(董事)、监事会(监事)、清算组等的权利和义务,公司设立的条件等,又有大量的程序法性质规定,如公司的设立、变更、终止的程序,发行股份的程序等。因此,公司法既是实体法,又是程序法。公司法的这一性质决定了其在法律适用上有极大的便利性。

(五)公司法兼具公法与私法的双重属性

现代国家的法律已不再坚持营业绝对自由的原则,对公司的设立、公司经营、公司解散等均表现为积极地干预。随着公司制度的发展,国家基于社会安全的考虑,对公司领域的重大问题直接进行干预,反映在法律上即出现了“私法的公法化”倾向。例如我国《公司法》既规定公司和股东之间的权利义务、公司与交易对手之间的权利义务等,具有私法的性质,同时又规定公司的形式、设立条件、程序、法律地位等,具有公法的性质。故公司法是兼顾公法与私法双重性质的法律。

三、公司法的渊源

这里仅论我国公司法的渊源。

(一)《中华人民共和国民法通则》

《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)于1986年4月12日由六届全国人大四次会议通过, 1987年1月1日起实施。它是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民法人之间的财产关系和人身关系的民事基本法。《民法通则》第三章专门规定法人制度,其中第二节“企业法人”和第四节“联营”是指导公司法律制度的基本原则。

(二)《中华人民共和国公司法》

《公司法》于1993年12月29日由八届人大五次会议通过, 2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过修订,并于2014年3月1日起施行。《公司法》是确定有限责任公司和股份有限公司的法律地位,并调整公司行为的基本法律。

(三)公司法单行法规

是指由国家行政机关依法制定和颁布的,规定公司相关事项的意见、办法等,是公司法体系的组成部分。

(四)公司法特别规则

是指由国家立法机关和行政机关就公司某些事项做出的特别规定。

(五)司法解释

仅指最高人民法院在审理与公司有关案件中做出的各种具有指导性的司法解释。

单元三有限责任公司

一、有限责任公司的概念及特征

有限责任公司又称有限公司,是指依照《公司法》的有关规定设立的,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。简言之,有限责任公司是指股东以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。其法律特征为:

(一)有限责任公司是独立的企业法人

有限责任公司是具有法人资格的企业。首先,有限责任公司人格独立,是具有独立法律地位的民事主体;其次,有限责任公司财产独立,公司财产是由公司股东的投资以及公司利用该项投资所得收益共同构成的,它区别于公司股东的个人财产;最后,有限责任公司的法律责任独立,其以全部财产对其行为后果承担责任,在公司资不抵债时,公司可以申请进入破产清算程序,而股东对公司债务则不直接负责。

(二)股东仅以其出资额为限对公司承担责任

有限责任公司是具有独立法律人格的企业法人,企业的财产与股东的其他财产完全分离。股东对公司的权利、义务和责任以其出资份额为基础,股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,按出资份额分享公司权益。无论公司债务多大,股东无须再用其他财产清偿,超过股东应付责任份额的部分,股东是不负连带清偿责任的。

有限责任公司股东只对公司负有有限责任,这一点与股份有限公司的股东责任相同。所不同的是,股份有限公司的资本分为等额股份,股东就其所持股份为限对公司负责,而有限责任公司的资本不分为等额股份,股东则以其出资额为限对公司负责。

(三)股东人数有限制

有限责任公司股东有最高人数限制,源于有限公司的性质。依公司法的性质,有限责任公司是一种人合兼资合公司,在资本联合的同时,需要股东之间的相互了解、合作,所以不能像股份有限公司那样有众多的股东,人数太多不利于公司的发展,也不利于发挥其优势。

绝大多数国家或地区的公司法都对有限责任公司的股东规定了人数限制。如法国规定股东人数为2~ 50人,我国台湾规定股东人数为5~ 21人。我国现行《公司法》规定的有限责任公司的人数为50人以下。

(四)有限责任公司不能公开募集股份,不能发行股票

有限责任公司的股东有证明各自出资份额以及股份的权利证书,但它不是股票,被称作股单。股单和股票不同,股票是股份有限公司股东出资的证明,它是一种有价证券,可以在证券市场上流通;而股单只是一种权利证明,它不能买卖。股单不能流通是源于有限责任公司对外不能公开募集股份,不能发行股票,而只能由全体股东认购公司全部资本。

(五)有限责任公司具有人合公司与资合公司的双重属性

有限责任公司是以股东个人信用与公司资本信用结合共同作为对外经营活动的信用基础的公司,它既强调股东之间的信任,又依靠资本的联合。我国《公司法》规定了有限责任公司的人数为50人以下;第26条规定了有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。对股东人数的规定是有限责任公司的人合性决定的。

有限责任公司兼具人合公司和资合公司的双重属性,使其在实践中表现出许多优越性,诸如中小公司、信誉良好、资金相对充足,是我国设立公司的首选类型。

二、有限责任公司的优势和弱势

与其他类型的公司形式相比,有限责任公司具有以下优点:

(1)设立程序比较简单。相比股份有限公司,有限责任公司只能采取发起式设立,全部股份由全体股东认购,资本最低限额低,登记注册比较容易。

(2)有限责任公司的人合性决定了公司事务易于解决。因股东有最高人数限制,所以股东之间容易协调。

(3)有限责任公司公示主义稍显缓和。它的经营状况及财务状况呈保密状态,这一点对公司是有利的,有利于公司业务在秘密状态下向前发展。

有限责任公司的弱势是:

(1)有限责任公司具有人合性,股东很容易在公司从事个人业务。由于缺乏社会公众的监督,会出现股东滥用公司形式逃避责任和风险。

(2)有限责任公司对外是不公开其业务的,股东之间在公众面前可以保守其公司事务的秘密。这既是有限责任公司的优点,但对整个社会来说,又是它的不足之处。这种保密会使公司忽视债权人的利益,甚至高额负债,其交易对手及社会公众都不会知道,易损害社会经济秩序。

(3)有限责任公司的出资不像股票那样可以自由转让,股东转让其出资须经其他股东全体同意,并因此修改有限责任公司的章程。这对于股东来说,不利于其投资的流动性和投资的变现能力,投资风险相对大些。

三、有限责任公司的设立

公司的设立是指股东或发起人为组建公司,使其取得企业法人资格而必须具备各项法定条款和完成必要行为的总称。设立有限责任公司必须遵守《公司法》规定的条件和程序。其设立行为是一种要式行为,即符合所有设立条件后,要向公司登记机关进行登记,公司的注册登记是一种政府行为。之所以规定详尽严格的登记注册公司条件,是因为这一行为是使公司获得法人主体资格的要求。同时,这一行为还是保护公司投资者、公司和债权人利益的要求。

(一)设立有限公司的条件

根据我国《公司法》第23条的规定,设立有限责任公司应当具备下列条件。

1.股东符合法定人数

《公司法》第24条规定:有限责任公司由50个以下股东出资设立。这是公司法对典型的、普通有限责任公司人数的限制。这种股东人数的限制是考虑有限责任公司人合性的特点而制定的,过多的股东人数不便于股东间相互信任,公司诸多事务不易协调,公众对其股东个人的信任也会丧失。此外,《公司法》的如此规定也采用了目前世界各国公司法的通用做法。

2.有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额

《公司法》第26条规定:有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。

【案例分析】

江苏省甲公司与乙公司各出资30万元组建丙公司。丙公司成立后,主要经营建材批发业务。为扩大经营规模,丙公司向南昌市某建设银行(以下简称建行)贷款56万元,期限1年半,丙公司最晚于2014年8月1日还本付息。至2014年丙公司无力清偿建行贷款。建行在追债过程中查明在丙公司成立之后甲公司只向其实际投入注册资本18万元,其余的12万元一直未汇入丙公司账户。建行于2014年12月25日向人民法院起诉,诉称原《公司法》第23条规定以商品批发为主的公司注册资本不得少于人民币50万元,丙公司实际注册资本只有48万元,因此不具备法人资格,作为股东的甲、乙两公司应当对建行的债务承担无限连带责任。

分析:

旧《公司法》的严格法定资本制存在诸多弊端,注册资本的最低限额太高并要求在公司设立时一次缴足,这导致公司的设立门槛太高,降低了投资者开办公司的可能性。同时,由于未达到法定资本额,已成立的公司也可能会被撤销,因此不利于市场的稳定。如本案中,丙公司仅由于注册资金额与法定资本额相差2万元而被认定为不具备法人资格,无论对于丙公司,还是其两个股东,都不是很公平的。为此,我国现行《公司法》第26条对原来的规定进行了大幅度的修改。

放宽注册资本登记条件。除对公司注册资本最低限额有另行规定的以外,取消了有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司最低注册资本分别应达3万元、10万元、500万元的限制;不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例以及货币出资比例。

3.股东共同制定公司章程

公司章程是公司成立最基本的法律文件,是规定公司的基本原则、资本结构、业务活动的范围和方式以及公司的发展方向的文件。按照《公司法》第25条的规定,公司章程必须由公司的全体投资者共同签署,应包括以下内容:

(1)公司名称和住所;

(2)公司经营范围;

(3)公司注册资本;

(4)股东的姓名或者名称;

(5)股东的出资方式、出资额和出资时间;

(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;

(7)公司法定代表人;

(8)股东会会议认为需要规定的其他事项。

4.有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构

公司名称是一个区别于其他公司和其他社会组织的标志。根据《公司法》第8条、《公司登记管理条例》和《企业名称登记管理规定》的规定,公司名称应该:

(1)公司只准使用一个名称,在登记主管辖区内不得与已经登记注册的同行业公司或企业的名称相同或近似。

(2)公司名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成,法律、行政法规等另有规定的除外。

同公司名称一样,有限责任公司必须有符合法律规定的组织机构,适当的组织机构是实现其企业法人的基础。依据公司法的要求,有限责任公司的组织机构为股东会、董事会、监事会等。其中董事会为有限责任公司最重要的必设机构。有限责任公司的机构设置便于发挥公司股东权与公司财产权分离的特点,使公司更好地运转。

(3)公司登记机关要求的其他文件。

5.有公司住所

公司的住所是指公司的主要办事机构所在地的法定地址。设立公司必须有公司住所,没有住所的公司,不得设立。公司住所对确定与公司有关的诉讼和非讼案件的司法管辖、有关公司登记手续的登记机关的管辖、税收管辖、有关法律文书送达的地点以及确定公司履行债务的场所等都具有重要意义。

(二)设立有限责任公司的程序

根据我国《公司法》第二章的规定,设立有限责任公司应遵循以下程序:发起人发起、订立公司章程、股东缴纳出资、组建公司机构、申请设立登记、登记发照。

1.发起人发起

有限责任公司的设立只能由发起人发起。投资者按照自愿的原则,在筹备设立时,为了确定未来公司的基本框架,通常要首先签署公司发起协议或公司设立协议书,对未来公司的投资者、投资比例、公司名称等事项加以规定。

2.订立公司章程

公司章程与发起人协议不同,发起人协议是明确发起人各自在公司设立过程中权利义务的文件,而公司章程是规范公司成立后活动和组织的文件。公司章程可以由公司投资者一方或各方起草,也可以由投资者委托有关人员起草。公司章程所载明的条款应当与公司法规定相符合,并应当反映公司发起协议的内容以及投资者之间的其他约定。经过投资者酝酿,其最终文本应由全体投资者签署,报登记机关批准。

3.股东缴纳出资

股东缴纳出资是设立有限责任公司的前提和必经程序。发起人签署发起协议,订立公司章程并被批准后,应履行出资义务。出资可以是现金,也可以是其他财产如实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

作为出资的非货币财产应当评估作价、核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

4.组建公司机构

根据《公司法》的规定,公司在登记成立之前,必须建立公司的机构,包括有限责任公司的股东会、董事会、监事会。股东会由全体股东组成。董事会成员应当为3至13人,股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设立董事会。监事会成员不得少于3人,股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设1至2名监事,不设立监事会。

5.申请设立登记

发起人履行完上述程序后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。

6.登记发照

公司登记机关即工商行政管理机关对设立登记的申请及有关文件进行审查,对符合《公司法》规定条件的,予以登记,发给公司营业执照;公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。对不符合条件的,不予登记。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

以上规定说明我国《公司法》对公司设立采取准则主义,但对特殊情况,为维护公共利益和交易安全,则采用审批方式。《公司法》第6条规定:法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。

四、有限责任公司的组织机构

有限责任公司的组织机构是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。

(一)有限责任公司的股东会

股东会是有限责任公司的最高权力机关和决策机关,是由全体股东组成并表达公司意思的非常设机构。

我国《公司法》目前规定,有限责任公司应设立股东会,一人有限公司和国有独资公司不设股东会。

股东会在决定公司的重大事项时,必须依照《公司法》的规定进行,不能干扰公司正常的经营活动。

按照《公司法》第37条规定,股东会行使下列职权:

(1)决定公司的经营方针和投资计划;

(2)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;

(3)审议批准董事会的报告;

(4)审议批准监事会或者监事的报告;

(5)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;

(6)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

(7)对公司增加或者减少注册资本作出决议;

(8)对发行公司债券作出决议;

(9)对公司合并、分立、解散和清算或者变更公司形式作出决议;

(10)修改公司章程;

(11)公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

有限责任公司的股东会是以会议的形式行使其职权的。根据《公司法》第40条的规定,股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。属于定期例会,多半是每年召开一次。

临时会议是指在例会间隔的日期中临时召开的不定期会议。代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事有权提议召开临时会议。

股东会的首次会议,无论是定期会议还是临时会议,依法由出资最多的股东召集和主持。以后的股东会会议,有限责任公司设立董事会的,由董事会召集,董事长主持;不设董事会的,股东会会议由执行董事召集并主持。召开股东会会议应该于会议召开15日以前通知全体股东,以便确保股东能准时到会;公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

在股东会会议事项的表决权问题上,有限责任公司的表决权一般不以人数为基数行使。根据《公司法》第42条的规定,我国有限责任公司的股东以其出资比例行使表决权,但公司章程另有规定的除外。股东会决议分为两种:股东会对公司一般事项作出决议,只需经代表二分之一以上有表决权的股东通过;但对公司重大事项作出的决议,根据《公司法》第43条的规定,股东会就下列事项作出决议,须经代表三分之二以上有表决权的股东通过:(1)修改公司章程;(2)增加或减少注册资本;(3)公司分立;(4)公司合并; (5)公司解散;(6)公司变更组织形式。

(二)有限责任公司的董事会

公司董事会是在股东会领导下的公司执行机构,是由股东会选举或股东会委任的若干董事组成,对内执行公司业务,对外代表公司的常设机构。董事会必须对公司股东会负责,就其运行方式来说,公司董事会应遵循“集体议事,集体负责”的原则,诚实地履行其职责。

根据《公司法》的规定,有限责任公司设置董事会,其成员为3~ 13人。董事会成员的产生方式有三种:第一,股东会选举方式,即由股东会按照公司章程的规定,以一定表决权方式选举产生公司董事会成员;第二,股东单方委派式,即由股东根据公司章程确定一定数量的董事会成员;第三,职工民主选举方式,两个以上股东是国有企业或国有投资主体时,有限责任公司的董事会成员应当有公司职工代表,职工代表董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事每期不超过三年,但可以连选连任。公司董事会采取集体议事制度,要设董事长一名负责召集和主持董事会会议。

作为有限责任公司的常设执行机构,在对公司股东会负责的前提下,依照《公司法》的规定,行使下列职权:

(1)召集股东会会议,并向股东会报告工作;

(2)执行股东会的决议;

(3)决定公司的经营计划和投资方案;

(4)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

(5)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

(6)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;

(7)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

(8)决定公司内部管理机构的设置;

(9)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

(10)制定公司的基本管理制度;

(11)公司章程规定的其他职权。

董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

董事会的议事方式和表决程序,除《公司法》有规定的外,由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决,实行一人一票。

有限责任公司人数较少和规模较小的,可以不设董事会,只设一名执行董事,执行董事的职权由公司章程规定。

(三)有限责任公司的经理

有限责任公司的经理是指负责日常经营管理事务,在董事会授权范围内代表公司对外进行商务活动的高级管理人员。从职能上看,经理是辅助法定业务执行机构执行公司具体业务的。经理由董事会聘任或者解聘,经理对董事会负责,具体实施董事会所决定的意向,而不直接对股东会负责。

依照《公司法》的规定,经理依法行使下列职权:

(1)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;

(2)组织实施公司年度经营计划和投资方案;

(3)拟订公司内部管理机构设置方案;

(4)拟订公司的基本管理制度;

(5)制定公司的具体规章;

(6)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;

(7)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;

(8)董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。

(四)有限责任公司的监事会

随着现代社会有限责任公司董事会和经理职权的不断扩大,各国公司都在采取各种不同的措施加强和完善公司的监督机构,代表公司和股东的利益执行监督职能,防止董事会及经理滥用权力、谋取私利或玩忽职守,危及股东的利益,因此在有限责任公司中设立监事会。

有限责任公司的监事会是公司经营活动的监督机构,是由股东选举产生的,负责对公司的财务、经营、董事会及其成员和经理进行监督与检查的常设机构。

根据《公司法》的规定,经营规模较大的有限责任公司,监事会成员不得少于三人;股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至两名监事,不设立监事会。监事会成员由股东代表和一定比例的公司职工代表组成,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。

监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

公司的董事、高级管理人员是受监督的对象,因而不得兼任监事。

监事任期每届三年,可以连选连任。监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:

(1)检查公司财务;

(2)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;

(3)当董事、管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;

(4)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;

(5)向股东会会议提出提案;

(6)依照《公司法》第151条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;

(7)公司章程规定的其他职权。

监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。

监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。

监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用,由公司承担。

五、有限责任公司的股东及其权利义务

(一)有限责任公司的股东

有限责任公司的股东,即在公司中合法拥有投资权利的人,基于向公司出资享有权利。无论法人或者自然人,均可依法成为公司的股东。

确定公司股东的身份是十分重要的,一方面,股东是构成有限责任公司的基本要素,由于有限责任公司具有人合公司的属性,故没有股东,就无所谓有限责任公司;另一方面,股东是公司财产的最终所有者,没有股东,公司就无须承担责任,公司制度的作用就无法发挥。确定公司股东的标志有两个:第一,公司股东必须是有限责任公司的投资者,但公司股东必须是公司以外的投资者,本公司不得拥有其自身的投资,所以不是本公司的股东。第二,公司股东须经登记方可确定其股东身份。凡公司股东,其股东身份必须记载于公司登记文件中。

有限责任公司的股东的资格可因公司的设立而取得,也可因公司增加注册资本而取得,还可因公司的合并而取得;股东资格会因自然人的死亡、法人股东的解散或破产而消灭,也可因股东转让出资或公司的解散而消灭。

(二)有限责任公司的股东利益

股东利益往往也被称为“股权”或“出资权利”,它是指出资者因出资行为而获得各项权利的总和。按照权利主体的特征,可以划分为股东的自益权和共益权。

(1)自益权:主要表现为财产权,如获取股息和红利的权利、公司解散时分配剩余财产的权利以及认购转让出资的优先权和新增资本的优先权。

(2)共益权:主要表现为参与公司事务经营管理权,如表决权、全会召集权、董事解任请求权、账簿文件阅览请求权。《公司法》第33条规定:股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

根据《公司法》第4条的规定,有限责任公司股东有如下股权:

(1)资产收益权。在有限责任公司中,资产收益权主要指股东所享有的各项财产权利,包括但不限于:分取红利的权利;新增资本的优先认缴权;出资转让权;剩余财产的分配权等。

(2)重大决策权。《公司法》第37条规定了股东会行使的涉及公司决策的职权,其就是股东权益的具体表现,因为股东会就是由全体股东组成的有限责任公司的最高机构。

(3)选择管理者的权利。股东的这项权益是通过股东会行使的,包括直接选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项;直接选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事的报酬事项;委托董事会聘任公司经理等。

【案例分析】

股东对公司经营状况享有知情权,但此权利的行使范围,应严格按照《公司法》的规定予以限定。

被告金宸公司2014年1月经工商部门核准成立。原告袁某以量化净资产的方式,出资76. 27万元成为被告金宸公司的自然人股东,但是被告金宸公司自成立以来从来没有向原告公示过股东会会议记录、董事会会议决议、财务会计报告及会计账簿包括会计凭证。原告要求查阅上述材料,被告金宸公司一直不予理睬。原告认为被告金宸公司的行为严重侵害了原告的股东知情权,故向延庆法院起诉要求查阅复印相关材料。被告金宸公司辩称,对原告提出查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、财务会计报告的第一项诉讼请求,原告可以随时查阅,公司从未拒绝过股东的该项权利。而对原告要求查阅、复制会计账簿、会计凭证的第二项诉讼请求,《公司法》明确规定股东要求查阅公司会计账簿应当向公司提出书面要求,说明目的,公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,而原告未按上述程序提出书面要求和说明查阅目的,不符合查阅的条件和程序。且根据《会计法》的规定,会计账簿不包括会计凭证、合同文书、银行对账单等会计资料,故原告请求超出了法律规定的知情权范围。

法院经审理认为,原告袁某作为金宸公司的股东,享有知情权,有权了解公司有关事务的实际情况,但股东知情权的行使范围,应严格按照《公司法》的规定予以限定。对于原告第一项诉讼请求,因金宸公司没有异议,且法律对股东的该项权利并未作任何限制,法院予以支持。其要求查阅公司会计账簿的诉讼请求,法律明确规定,股东要求查阅公司会计账簿,应当向公司提出书面请求,说明目的,可能损害公司合法利益的,公司可以拒绝提供查阅。本案中,袁某所述要求查阅会计账簿包括原始会计凭证的目的仅是了解公司经营状况,而查阅财务会计报告、董事会决议、股东会会议记录足以全面地反映公司的经营状况及财务状况,故其要求查阅公司会计账簿及原始凭证的主张超出规定的股东行使知情权的范围,为此对其该项诉讼主张法院不予支持。

(三)有限责任公司股东的义务

(1)出资的义务。出资义务是有限责任公司股东最主要的义务。股东应依公司章程的规定,向公司足额缴纳其应认缴的出资额。股东在公司登记后,不得抽回其出资。

(2)对公司债务负有限责任。我国《公司法》第3条规定:有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。即股东对于有限责任公司的债务,只以其出资额为限负有限的间接责任。

六、有限责任公司的资本

有限责任公司的全部资本是由全体股东出资构成的,它包括注册资本和投资总额。

(一)有限责任公司的注册资本

有限责任公司的注册资本是公司章程中载明的并在登记机关登记的公司资本。我国《公司法》第26条规定:有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。

(二)投资总额

投资总额是指超出注册资本的实际投资总额或认缴资本总额。在公司设立时,公司通常只有注册资本,但法律并不排斥投资者向公司投入更多的资金。

(三)有限责任公司的股东出资

1.有限责任公司的注册资本

有限责任公司的注册资本是由全体股东出资形成的,这种出资表现为股东的直接投资,即它是不同于信贷或购买债券等间接投资方式的一种投资方式,是股东将其资产直接投入公司并直接参与生产经营活动,取得利润,承担风险的投资。

我国《公司法》对形成公司注册资本的股东出资采取出资平等主义,也称为复数主义,指股东的每份出资数额是均一的,股东认购出资额可以认购一份或者数份。每个股东对其认缴的出资额负责,股东有权参加股东会并按照出资比例行使表决权。

2.有限责任公司股东出资的表现形式

有限责任公司股东对公司的出资不表现为有价证券的股票形式,而只表现为具有股东权利义务凭证的形式,一般称为股单或出资证明。股单或出资证明是一种证据证券,转让受到严格限制,不能流通,股单或出资证明必须是记名式。而股份有限公司股份的证券形式是股票,股票是可以流通的有价证券,可以自由转让,股票可以是记名式,也可以是无记名式。

根据《公司法》的规定,有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项:

(1)公司名称;

(2)公司成立日期;

(3)公司注册资本;

(4)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;

(5)出资证明书的编号和核发日期。

出资证明书由公司盖章。

3.有限责任公司股东出资的转让

股东出资转让,是指公司股东将向公司缴纳的出资及产生的权益和义务,一部或全部地、概括地转移给其他股东或股东以外投资者的行为,也叫股权转让或注册资本转让。股权本质上是股东对公司及其事务的控制权,与股东出资具有相同的法律含义,所以出资转让实际上是将其对公司及其事务的控制权或支配权转让给其他股东或第三人。接收方获得的是对公司的控制权,正是在此意义上,投资者购买股东出资的行为被称为公司收购行为,因而其转让很严格。

我国《公司法》规定,有限责任公司股东之间可以互相转让其全部出资或部分出资,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

有限责任公司出资转让(股权转让)是一种要式法律行为,转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

现行《公司法》第74条还规定有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(1)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合《公司法》规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

行使股权收购权的程序是:首先,在股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司协商签订股权收购协议;其次,在不能达成股权收购协议的情况下,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

【案例分析】

张、王、赵三位先生合资兴办了一个房地产有限责任公司,注册资本为3 000万元人民币,王先生占其中的70%,赵先生占16. 7%,张先生占13. 3%。王先生担任公司的董事长、总经理,赵先生担任副总经理,但在后来的经营活动中,双方发生激烈冲突,已经无法继续合作下去,赵先生遂以其遭排斥无法正常行使股东权利为由,诉请法院判令该公司回购其股权。

分析:

公司经营过程中,股东各自会有不同利益预期和投资理念,由于有限公司人合性非常重要,允许对公司重大决策有不同意见的股东退出公司,对股东和公司是有利的。虽然《公司法》规定有限公司股东有转让股权的自由,但是,有时转让股权很困难或不能最大限度保障转让方的权利。股东在不同意公司有关重大决策的情况下,如不能转让股权,就只能绑在这条船上。这不仅损害股东的权利,而且是公司出现运行危机的因素。

在实践中,这种做法在极大程度上损害着中小股东的利益。因为公司实行的是多数表决原则,股权的行使按照持股的多少来确定。大股东拥有多数权利就相当于拥有全部权利,中小股东拥有少数权利却相当于没有权利。因此,实践中大股东经常因其对股权的控制而忽略、损害中小股东的利益。在此种情况下,现行《公司法》确立有限责任公司的股权回购制度,有利于维护中小股东的利益。但从另一方面来说,公司回购自己的股权也应当要有诸多限制。由于《公司法》确立的资本维持、资本不变原则,要求公司在其存续过程中,不得随意改变、增减资本。因此,对于公司回购股东股权,《公司法》也有相当程度的限制,即只在特殊情况下,才可以回购股东股权。因此,在本案中,虽然赵先生提出要公司回购股权的要求已经有法律规定的依据,但根据案件事实,法院驳回了其诉讼请求。

七、一人有限责任公司

一人有限责任公司是指只有1名自然人股东或者1个法人股东的有限责任公司。

原公司法除国有独资公司外,不允许设立一人有限责任公司。但从实际情况看,一个股东的出资额占公司资本的绝大多数而其他股东只占象征性的极少数,或者一个股东拉上自己的亲朋好友作挂名股东的有限责任公司,即实质上的一人公司,已是客观存在,也很难禁止。从国际上看,许多国家从过去不允许设立一人公司,发展到现在允许设立,如法国、德国、韩国等。考虑到一人公司设立比较便捷、管理成本比较低,实际需要比较迫切,允许设立一人有限责任公司,有利于社会资金投向经济领域,有利于鼓励投资创业,有利于经济发展和促进就业,我国现行的《公司法》允许设立一人有限责任公司。

同时,为了更好地保护交易相对人的利益,降低交易风险,防止一人公司可能产生的问题,《公司法》对一人有限责任公司作出了特别的限制性规定,以建立严密的风险防范制度。

一人有限责任公司的股东不能证明公司财务独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。

一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。

1个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。

八、国有独资公司

(一)国有独资公司的概念和特征

国有独资公司是我国《公司法》确认的特殊形态的有限责任公司。《公司法》第65条规定:国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

国有独资公司的特征如下:

(1)国有独资公司是有限责任公司的特殊形态。国有独资公司具有与有限责任公司相同的法律属性,国有独资公司是由国有资产监督管理机构出资组建的公司,这些机构以其投资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任。国有独资公司与国有企业在财产关系及组织结构上完全不同。国家授权的投资机构对公司享有独立财产权。在组织机构上设立董事会,而不实行厂长(经理)负责制。

(2)国有独资公司是以国有资产投资而设立的有限公司。全部公司资本都由国有资产构成,公司的全部资产在最终归属上,都是国家所有的财产。

(3)国有独资公司仅指国家单独投资设立的国有公司,也就是说,投资主体具有单一的特点,它没有任何资金联合的属性,国有独资公司是独资公司。由两个或者两个以上国有资产监督管理机构共同设立的有限责任公司,不属于国有独资公司的范畴。

(二)国有独资公司的章程

国有独资公司章程是由国有资产监督管理机构制定的规定公司组织和行动的基本准则,是公司自律的法律文件。《公司法》第65条规定:国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

国有独资公司章程应依照《公司法》第25条的规定,像其他有限责任公司章程一样,载明规定的事项。

(三)国有独资公司的组织机构

国有独资公司是由单一投资主体创建的公司,只有一个股东,而股东会是代表全体股东意志的议事制度,因而国有独资公司不再设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。

国有独资公司设董事会。依据《公司法》的规定,董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派。但是,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事每届任期不得超过三年。董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

国有独资公司设经理,负责公司日常经营活动。经理由董事会聘任或者解聘,经理行使与普通有限责任公司经理相同的职权。

国有独资公司监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派,但是,监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

【案例分析】

A企业为国家授权投资的机构出资设立的国有独资有限责任公司。公司因无股东会,由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有4人,全部是国家投资的机构任命的干部,董事会每届任期2年。董事会决定由董事长张某兼任另一有限责任公司的总经理。监事会有3名成员:他们是董事长、总经理和职工代表。

分析:

该国有独资公司的组织机构在下列方面违反了公司法的规定:董事会成员中应当有公司职工代表,董事会成员由国有资产监督管理机构委派,但是董事会成员中的职工代表应由公司职工代表大会选举产生;董事会决定董事长兼任另一有限责任公司总经理违反了《公司法》第69条关于国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职的规定;监事会成员只有三人,违反规定,《公司法》规定国有独资公司监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。

单元四股份有限责任公司

一、股份有限责任公司概述

(一)股份有限责任公司的概念及特征

股份有限责任公司,又称股份有限公司,是指由若干出资者作为发起人组织建立的,全部资本划分为等额股份,股东以其所认购的股份为限,对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

股份有限公司的法律特征有以下几点。

1.资本划分为若干等额股份

股份有限公司的全部资本平均分为等额的股份,每个股东所持有的股份额可以不同,但每股的金额应当相等。这是股份有限公司区别于有限责任公司的重要特征。

2.股东以其认购的股份为限对公司承担责任

股东对公司及其债权人不负任何股份额以外的责任。公司的债权人不能直接向股东提出清偿债务的要求,更不能要求用股东个人的财产清偿债务。因为股东认购的股份已经集合形成了公司的法人财产权,其与股东的其他个人财产是分离的。股份有限公司以其全部法人财产自主经营、自负盈亏,而股东仅以其认购的股份为限对公司承担责任。

3.股东人数必须达到法定最低人数

向社会公众募集公司资本,是发起人(投资者)设立股份有限公司的主要目的。为了保证股份有限公司的运行能够始终处于社会公众的监督之下,各国公司法都对股份有限公司的股东人数有最低人数限制。社会公众只要承认股份有限公司的章程,购买其股份,均可成为其股东。因此,股份有限公司的股东人数没有上限。我国《公司法》第78条规定:设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

4.公开公司

股份有限公司同有限责任公司不同,后者是封闭公司,而前者是公开公司。这种公开包括:第一,股份有限公司是公开向社会募集股份的,即向社会公众发行股票,并在股票发行中向社会公众公开发起人和公司的经营信息;第二,股份有限公司发行的股票可以依法公开地自由转让;第三,股份有限公司的经营活动是公开的、置于社会公众监督之下,有向社会定期公布其经营及财务状况的义务。

5.资合性质的公司

股份有限公司设立和运行的基础在于其所拥有的财产,其公司信用基础在于公司资本。股份有限公司股东之间的关系是建立在财产或出资基础之上的,股东之间无须存在信赖和信任,而仅有股份或投资上的联络。股份有限公司的股东也经常随股份的流动而变化,同一家股份有限公司的股东可能都不相识,彼此间根本无须建立任何信赖关系,故股份有限公司是典型的资合性质的公司。

(二)股份有限公司的优势及不足

1.股份有限公司的优势

(1)可以加快资本集中。股份有限公司是集中资本的一种最有利的公司形式。这不仅是由于它可以对外公开发行股票和债券,而且由于它的股份金额一般较少,可以大规模地吸收社会闲散资金,将超量的生活资金转化成生产资金。应该说,股份有限公司在集中小额资金形成巨额资金方面的独特作用,对于国家的整体经济发展来说是极其有利的。

(2)分散投资者的风险。由于股份金额较少,大量的股东个人所拥有的份额只占公司总资本的很少一部分,而股东只以其拥有的股份金额对公司承担财产责任,虽然公司本身规模很大,风险也很大,但对各个投资者来说却只承担投资额的风险。

(3)促进改善经营管理。传统企业的最大弱点之一,就是财产所有权、经营权和监督权的三者合一,这使得企业缺乏利益机制的驱动。国家多年来持续地投入大量资金,但却没有获得应有的回报。这其中既与所有权和经营权不分有关,更与国有资产的管理制度不当有关。建立股份公司是实现“公司所有权与公司经营权分离”的重要企业形式。通过股份公司,国家在投资的同时获得了公司股东的特殊身份,并可以从投资利润中获得回报;通过股份公司,投资者将公司及其财产权利交给专业管理者进行经营,经营者可以在其权限内发挥其管理才能,为投资者实现巨大利益。

(4)实现资本的稳定与股份流通的有机结合。股份有限公司的稳定发展,只有保持公司资本的稳定性,才能有利于公司的发展。股份有限公司制度为实现资本稳定创造了必要的条件,一旦股东投资于公司,此项投资就转化为公司的独立财产,与投资者的其他财产相分离,股东不得撤回,这使公司资本非常稳定。许多投资者不满足于永久性地投资于某一企业,其资金用途可以是多方面的,如希望选择投资效益更好的公司,或希望收回投资,实现投资变现。股份有限公司制度为实现股东的诸多要求提供了股份自由流动的机制。股份有限公司股东持有的股份可以出售,从而实现其投资流动性。股份有限公司的这一特性也是其他形式的公司乃至企业无法比拟的。

2.股份有限公司的不足

(1)设立和运行机制比较复杂。各国法律对股份有限公司的设立条件、设立程序、方式、管理机构和原则,监督机制和财务制度都作出了非常具体而严格的规定。由于股份有限公司结构复杂、庞大,公司的活动也多受约束和限制,因此,较之其他公司对市场反应迟缓,不灵活,这对投资者来说都是不利的。

(2)对小股东的保护较弱。股份有限公司的决策权、经营权是以投资者所持有的股票和股份数量来衡量的。这就易造成少数大股东对公司的操纵和控制,从而对小股东利益的漠视和忽略。

(3)公司易受股票价格的影响。股份有限公司股东流动性大,不易控制掌握,股东对公司缺乏责任感,往往公司经营稍有不佳,股东会抛售股票,转移风险,甚至会使可能扭亏转盈的公司因股票价格的跌落而一蹶不振。

(4)容易引发投机行为。股份有限公司的设立及运行中都可以对外发行股票,股票一旦进入流通市场,就成为价格独立的新的商品形态,其价格除受股份有限公司经营状况影响外,还相当大程度受其他因素的影响,从而出现股票价格的波动。这为投机行为提供了良好的土壤,使有的投资者脱离公司而以买卖股票为业。股票的流动性与其投机性是相伴而生的,当投机过度时,将有可能引起社会的动荡,给整个经济生活带来不利的影响。

二、股份有限公司的设立

股份有限公司的设立,是指发起人为组建股份有限公司并取得法人资格而依法定程序和条件进行的法律行为的总称。与其他类型的公司相比,其设立制度非常严格。

(一)股份有限公司的发起人

股份有限公司不能自行成立,需要由一定的人员依照法律规定的程序去实施设立公司的行为,依法实施设立公司行为的人就是公司的发起人,也是创办人。

从发起人的性质和地位看,发起人实际上是设立状态中的公示代表机构,对内进行筹建公司的组织活动,对外代表设立中的公司进行创立活动,其行为的目的是设立一个股份有限公司,并在公司成立后作为股东参与公司的重大决策和投资收益。如果公司依法成立,发起人即转化为股东,其行为产生的权利义务转换为公司承受。如果公司没能成立,其行为产生的权利义务只能由发起人承受。

从发起人的资格来看,只有具备一定资格的人才能作为发起人。第一,发起人必须是在所创立的公司章程上签名的人;第二,必须认缴股份;第三,发起人既可以是自然人,也可以是法人,但其必须是具有民事权利能力和行为能力;第四,设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

从发起人的责任来看,发起人在设立有限公司过程中负有下列特定义务:

(1)采取发起方式设立公司的,公司股份由发起人认购,不向发起人以外的任何人募集股份。

(2)以募集方式设立公司的,发起人认购的股份不得少于公司应发行股份总额的35%,法律、行政法规另有规定的,从其规定。

(3)如果公司未能成立,发起人应对设立行为、债务及其费用负连带责任,并返还发起人以外的认购人所认购的股款并加算银行同期存款利息。

(4)如果由于发起人的过失损害创立公司利益的,发起人对公司负连带赔偿责任;由于过失对第三人造成损害的,同样发起人要承担连带赔偿责任。

(二)股份有限公司的设立条件

按照《公司法》第76条的规定,设立股份有限公司应当具备下列条件。

1.发起人符合法定人数

《公司法》第78条规定:设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

2.有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或募集的实收股本总额

股份有限公司的股本是指股东出资构成的财产总额,是在公司登记机关登记的全体发起人认购的资本或实收资本,也是公司章程中载明的注册资本。

《公司法》第80条规定,股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。

3.股份发行、筹办事项符合法律规定

股份有限公司的募资行为是发行股份,无论是发起人认缴,还是向社会发行股份募集资金,其行为都必须合法。

4.发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过

设立股份有限公司必须依法起草和准备告诉章程,并以此作为设立股份有限公司的基本法律文件。公司章程由发起人制订,采用募集方式设立的经创立大会通过。依据《公司法》第81条的规定,股份有限公司章程应当载明下列事项:

(1)公司名称和住所;

(2)公司经营范围;

(3)公司设立方式;

(4)公司股份总数、每股金额和注册资本;

(5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;

(6)董事会的组成、职权和议事规则;

(7)公司法定代表人;

(8)监事会的组成、职权和议事规则;

(9)公司利润分配办法;

(10)公司的解散事由与清算办法;

(11)公司的通知和公告办法;

(12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。

5.有公司名称,建立符合股份公司要求的组织机构

发起人在设立股份有限公司的创设活动中,需要以设立的公司名义进行活动,这就要求公司有名称。根据《企业名称登记管理规定》,公司的名称由公司所在行政区域、字号或商号、行业或经营特点、公司的组成形式等四部分组成。

除名称外,还要有规范的股份有限公司的组织机构,包括股东会、董事会、监事会、经理。

6.有公司住所

公司住所是指公司主要办事机构所在地。公司要进行生产经营活动,离不开与他人的联系。规定有公司住所,是为了便于他人与公司的联系,还为了保证有关机构对公司进行监管,保障投资者和债权人的合法权益。

(三)股份有限公司的设立方式和程序

由于股份有限公司资本数额较大,不仅涉及发起人的利益,而且影响到社会公众的利益,因此各国公司法都制定了严格的股份有限公司的设立方式及程序。我国《公司法》规定股份有限公司设立的方式有两种,一是发起设立,一是募集设立。无论采取何种方式设立股份有限公司,都必须符合公司设立的共同条件。

1.发起设立

(1)发起人认足股份。发起设立是指由公司发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。股份有限公司首期发行的全部股份,也就是注册资本,全部由发起人认购。由于发起设立不需要向社会公开募集股份,故不用履行复杂的设立手续,因而也称为“简单设立”。

(2)缴纳股款。采取发起设立方式的股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。因此,以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份,并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。

缴纳的股款依据《公司法》第27条的规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律行政法规规定不得作为出资的财产除外。

(3)选举董事会和监事会。发起人认足公司章程规定的出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。

(4)注册登记。董事会将公司设立文件报送公司登记机关,公司登记机关自接到申请后,应在30日内审核作出是否予以登记的决定。符合条件的,予以登记,发给股份有限公司营业执照。不符合条件的,不予登记。

【案例分析】

甲与乙合伙在县城郊区开办了一家榨油厂,半年下来获利可观,次年便以10万元注册资金到工商管理机关以“长源榨油厂”名称申请了工商登记,并取得了营业执照。2013 年10月,某甲与某乙在未经批准登记的情况下,将原厂牌换成“××省长源油业股份有限公司”的牌子,并以便于经营为由分别以“公司”董事长和总经理名义印制精美的名片,从事收购油桐籽、榨油和销售一条龙服务。2014年2月,他们收下了外省一企业2万元定金后,由于行情变化未能按时交货,被对方诉上法庭。法庭在审理中发现,他们的企业不具备公司法人的条件,未经工商登记,实为两人合伙的非法人企业。法院在判令他们承担违约责任的同时,依法向工商机关提出司法建议。当地工商机关经调查,发现甲、乙冒用股份有限公司名称,便作出责令其改正,罚款1万元的处罚决定。

2.募集设立

募集设立,是由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立的股份有限公司。与发起设立相比,募集设立具有这些特征:第一,募集设立既有发起人认购股份的行为,又有社会公众认购股份的行为;第二,募集设立,首先由发起人认购,然后才可将其余部分向社会公众发行;第三,设立程序复杂烦琐,要经过募股程序才能完成。

具体设立程序如下:

(1)签署发起人协议。募集设立股份有限公司的发起人协议,应当特别载明发起人认购的股份数量。发起人认购的股份不得少于公司股份总额的35%,其余股份向社会公开募集。

(2)发起人缴纳股权。发起人向股份公司转移财产权,以实物资产投入的,要对实物由具备法定资格的评估机构评估作价,然后办理产权转移手续。

(3)准备公开发行股票所需的法律文件。发起人向社会公开募集股份时,必须向国务院证券监督管理机构递交募股申请,并报送下列文件:批准设立公司的文件;公司章程;经营估算书;发起人姓名或名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;招股说明书;代收股款银行的名称及地址;承销机构的名称及承销协议。股份公司的章程是由发起人制定的,最后经股东大会通过后才能生效。招股说明书主要介绍拟设立的股份有限公司的基本情况及每股的票面金额和发行价格。向社会公开募集的股份不是发起人自己去推销,而是由依法设立的证券机构代销或包销,因此要向审批机构提供发起人与证券经营机构签订的承销协议。

(4)公开募股文件。包括招股说明书及认股书。

(5)股份承销及缴纳股款。代收股款的银行应当按照协议代收和保管股款,向缴纳股款的认股人出具收款单据。股款全部缴足后,应由法定验资机构出具证明。

(6)召开创立大会。在验资报告正式出具后,发起人要在30日内主持召开创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席,方可举行。

创立大会审议发起人关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、选举董事会成员及监事会成员,对公司设立费用进行审核、对发起人用于抵作股款的财产作价进行审核、发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立股份有限公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

(7)申请公司的设立登记。董事会应于创立大会结束后30日内,向公司登记机关报送下列文件,申请设立登记:公司登记申请书;创立大会的会议记录;公司章程;验资证明;法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明;发起人的法人资格证明或者自然人身份证明;公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的,还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

三、股份有限公司的组织机构

股份有限公司是资合性质的公司,股东人数多,不可能每个投资者都管理公司,于是股份有限公司的组织机构借鉴西方国家“三权分立”体制建立起股东大会、董事会和监事会三个机构。它们在职权上彼此独立、分工负责、相互制约、相互配合,并以股份民主、集体决策为原则,形成权责分明、约束与激励机制相结合的科学领导体制。

(一)股东大会

股东大会由全体股东组成,是股份有限公司的最高权力机构。所有的股东都是通过参与股东大会、参与公司有关重大事宜决议的表决来实现其对公司财产所有权的行使。

股东大会分年会和临时会议两种。股东年会通常是每个公司营业年度召开一次。股东临时会议是公司出现下列法定事由时,应当在两个月内召开的临时股东大会:(1)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时;(2)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时;(3)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时; (4)董事会认为必要时;(5)监事会提议召开时;(6)公司章程规定的其他情形。

由于股份有限公司股东人数众多,且流动性大,因此,召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东;发行无记名股票的,应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的,应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

股份有限公司股东大会行使的职权与《公司法》第37条规定的有限责任公司股东会职权相同。

股东大会是在董事长的主持下召开的,其议案通过股东表决通过。股东表决权是股东对股东大会上提出的议案表示赞同与否的权利。股份有限公司的股东表决权与有限责任公司一样,不以人数为标准,而以其代表的股权为标准。依照股东权利平等原则,“一股一权”。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

股东大会选举董事、监事,可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制,即股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。

股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录,主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

(二)董事会

董事会是由公司股东大会选举产生的董事组成,是对内管理公司事务并对外代表公司的业务执行机构。董事会对股东大会负责。

按照《公司法》第108条的规定,股份有限公司设董事会,其成员为5~ 19人。董事会设董事长1人,可设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

董事会会议分为定期会议和临时性会议两种。定期会议到期举行,召开前10日内要通知全体董事和监事。临时性会议是由代表十分之一以上有表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会提议召开的。每次董事会会议应有过半数的董事出席方可举行,不足法定人数的董事会通过的决议无效。董事会的决议是由董事会表决通过的,表决时以人数为标准的,即“一人一票”,它不同于股东大会的“一股一票”。其决议应由出席董事会会议的董事过半数通过,方能生效。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,连同出席会议的董事的签名册一并保存。

(三)经理

经理是董事会聘任的董事会辅助人员,是公司的辅助业务执行机构,是对公司日常经营活动进行管理的专门人员。经理可以是专门的专业管理人员,也可以由董事会的成员兼任。

经理对董事会负责,对公司内部有着管理业务权限,对外有商业和业务代理权,也被视为公司负责人。经理按照《公司法》和公司章程的规定,行使与有限责任公司经理基本相同的职权。

(四)监事会

监事会是股份有限公司设立的,负责监督公司董事会、经理等进行业务活动的机构。它是公司的常设机构,代表股东大会执行监督职能。

我国《公司法》规定,股份有限公司设立监事会,其成员不得少于三人。监事会的成员由两部分组成:一部分是股东代表,在发起设立的公司,股东代表由发起人选举产生;在募集方式设立的公司则由公司创立大会选出;公司设立后,监事会中的股东代表如需选举或更换时,由股东大会决定。另一部分是职工代表,由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。

董事、高级管理人员不得兼任监事。监督机构不应由被监督对象组成,是应有的规则。

监事会设主席一人,可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

股份有限公司监事的任期同有限责任公司监事任期相同,每届三年,可以连选连任。

监事会依法对公司的经营管理实施全面的监督,其具体职权与前述有限责任公司的监事会职权相同。

监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序,由公司章程依据《公司法》的原则具体制定。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。

(五)上市公司的特别规定

《公司法》所称上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。为进一步严格对上市公司的要求,完善上市公司的治理结构,我国《公司法》在“股份有限公司的设立和组织机构”一章中,设立专节“上市公司组织机构的特别规定”,对独立董事、董事会秘书和关联交易等做出规定。

上市公司设立独立董事。上市公司的独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。中国证券监督管理委员会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对上市公司独立董事的任职条件、职权,独立董事的提名、选举和更换等做了具体规定。

上市公司设立董事会秘书,负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理,办理信息披露事务等事宜。

上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。

《公司法》同时规定,上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

四、股份有限公司的股份发行与转让

(一)股份有限公司的股份

股份有限公司的股份是指以股票为表现形式,体现股东权利义务,并按等额划分的公司注册资本的基本构成单位。股份的含义有两个:一是表示股份有限公司资本的划分;二是股东权的证明。

股份是对股份有限公司拟构成的专称,与其他类型公司股东的出资相比较,具有以下法律特征:

(1)股份的不可分性。股份是公司资本构成的最小单位,具有不可分性。当股份为数人共有时,股权由数人共有。

(2)股份金额的均等性。大多数国家公司法规定,股份必须以某一种货币单位来表示,即在股票上载明金额,并且每一股所代表的资本金额一律相等。

(3)股份的平等性。是指股份所反映的股份持有人的权利义务一律平等,股东对公司享有权利义务的大小,取决于其所拥有股份数的多少。股份的平等性是股东平等权原则的根本,也是产生“一股一权”表决权原则的基础。

(4)股份的可转让性。股份的转让,也就是股票的转让,各国公司法都规定,除法律明确禁止以外,公司章程不得禁止或限制股份有限公司股份的转让。股份转让的标的是股份所表示的股东权利义务,而不是公司资本本身。

股份的表现形式是股票。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票具有以下法律特征:

(1)股票是代表股权的证券。股权是指作为投资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利以及分担公司的亏损、责任和风险的总称。作为体现股东权益和责任的抽象份额的股份,通过股票这种表现形式为股东现实地拥有,使股东向公司的投资在法律上实现了现实资本与虚拟资本、资本的所有权与经营权的分离。股票是投资者拥有公司股份的凭证,股票持有者即为公司的股东,有权分享公司的权益,同时也要分享公司的责任和风险。

(2)股票是一种要式有价证券。股票作为有价证券的一种,是本身没有价值的虚拟资本。股票的财产价值表现在股票持有人可凭借股票请求公司分红或派息。同时股票还是一种要式的有价证券,股票必须依法定形式制作。我国《公司法》规定,股票应列明下列事项:公司名称;公司成立日期;股票种类、票面金额及代表的股份数;股票的编号,并由法定代表人签名,公司盖章。

(3)股票是可转让的证券。股票除法律另有规定外,可以依法自由转让,进行市场流通和交易。股票的转让方式有两种:一是上市交易,即在依法设立的证券交易所公开挂牌交易;二是柜台交易,即在证券交易所以外的其他依法设立的具有证券经营资格的金融机构的证券营业场所进行交易。股票的可转让性,有助于社会资源的合理配置和有效利用。

按照不同的标准,可对股票进行不同的分类。按照股票是否记载股东的姓名,可把股票分为记名股票和无记名股票。记名股票,是指股票票面上记载有股东姓名。不记名股票是指股票票面上不记载股东姓名。我国《公司法》对发行记名股票和无记名股票作了限制性规定。在我国,记名股票是主要类型,不记名股票则是特殊情况。公司发行股票,可以为记名股票,也可以为无记名股票。但公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名,不得另立户名或者以代表人姓名记名。

股票还可以按照股东所拥有的权利不同,分为特别股票和普通股票;按照股东是否有表决权分为有表决权股票和无表决权股票等。

(二)股份的发行

股份的发行是指公司为筹集公司资本,依法出售或分配股份的行为。股份发行是由公司法和证券法共同调整的法律领域。证券法是通过贯彻股份发行的公开与公正原则,以保证建立有序的证券市场和规范的证券行为;而公司法主要调整公司设立、增资和变更公司章程等问题。

依照《公司法》第126条的规定,股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。即发行股票时,对投资者必须公平、公正,做到认购股票的机会均等,发行人不得人为地限制某些人或给予某些人优惠,也不得使同一种类的股东之间权力和利益不平等。第126条还规定:同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。即“同股同价”,进一步体现了公平、公正原则。

《公司法》第127条规定:股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。股份有限公司的注册资本为其实收股本总额,所以《公司法》作出只能平价或溢价发行股票,而不能折价发行股票的规定,以免造成注册资本大于实收股本的情况。

股份按其发行的阶段不同,分为设立发行和新股发行。设立发行时设立股份有限公司的过程中,在公司登记之前,为募集设立公司的资本而发行的股份。新股发行是股份有限公司成立后,在其运营过程中,为增加注册资本而发行的股份。

下面着重介绍新股发行的程序:

(1)董事会作出新股发行决议,或由股东会作出决议。

(2)申请主管机构核准。股份有限公司发行新股,须经国务院证券监督管理机构核准。

(3)认购公告和通知。股份有限公司发行新股,必须公告招股说明书和财务会计报表并制作认股书。

招股说明书是向特定人或不特定人发出购买或者销售某种股票的书面的意思表示,属于招股要约性质。经披露的招股说明书,应记载法律规定的事项,并不得虚假陈述、严重误导或重大遗漏。该文件签署后,应依程序公开刊登。

认股书是表明社会公众对招股说明书的承诺,性质上属于承诺。认股书应当载明招股说明书所列事项,由认股人填写所认股数、金额、住所,并签名、盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。

(4)新股承销和缴纳股款。《公司法》规定,股份有限公司发行新股的,必须与依法设立的证券金融机构签署承销协议,由证券经营机构负责所发行新股的推销。社会公众认购新股的,新认购股份的股款应交由代收银行。

(5)发行新股后的变更登记。新股发行完毕后,股份有限公司的注册资本必然变化,相应的,应履行公司变更登记手续。

(三)股份的转让

股份转让是通过股票的转让来实现的,其实质是股东资格和股东权利义务转让给新的受让人。股份的自由转让是股份有限公司的显著特征之一。世界各国公司法原则上都允许股份有限公司的股份自由转让,但为了防止股份转让可能出现的弊端,保护公司、股东和其他利害关系人的合法权益,各国公司法也对股份的转让在不同的方面进行限制。我国《公司法》对股份转让的限制性规定主要有以下内容:

1.股份转让受地点限制

股东转让股份,必须在依法设立的证券交易场所进行或按照国务院规定的其他方式进行。就是说,股票交易场所并不仅仅限于证券交易所的集中市场,而在依法设立的其他证券交易场所也可以,这种证券交易所的设立经过国务院证券监督管理机构依法批准。

2.股份转让受时间限制

(1)股份的转让必须在股份有限公司设立登记后才能进行。

(2)发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。因发起人的特殊法律地位及其与公司的利害关系,发起人对公司的成立及成立之初的财产稳定负法律责任。

(3)公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

(4)公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。

3.股份转让受转让方式和手续的限制

股份转让是一种要式法律行为,记名股份和不记名股份采用不同的方式转让。

记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

不记名股份的转让是以完成股票转移占有为标志的,也就是说,当股东将其所持股票转交受让人持有后,即发生股份转让的后果。

4.公司收购本公司股票的限制

股份有限公司不能收购本公司的股票,否则会造成公司注册资本的减少。当然公司也不得接受以本公司股票作为抵押权的标的。但出现以下特殊事由,本公司可以收购本公司股票:

(1)减少公司注册资本。

(2)与持有本公司股份的其他公司合并。

(3)将股份奖励给本公司职工;公司依照此项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的5%;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。

(4)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。

单元五公司债券

一、公司债券概述

(一)公司债券的概念和特征

《公司法》第153条规定:本法所称公司债券,是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

公司募集资金主要通过两种方式:一种是发行股份增加资本;一种是借贷。借贷又有两种:一种是向银行等融资机构贷款,另一种就是通过发行有价证券,向不特定社会公众借贷,即发行公司债券。公司要筹措巨额资金,发行新股虽能达到增资目的,但程序复杂,向银行贷款受时间及银行的限制。发行公司债券则显得条件较为优越,购买债券风险小,且可流通,适合各种投资者,因此,这是公司筹集大量资金的有效手段。

公司债券具有如下特征:

(1)公司债券是一种债权凭证。公司债券是发行公司保证期限届满时向持券人还本付息的书面凭证,是持券人与发行公司间存在债权的书面凭证。

(2)公司债券是要式债券。公司债券必须以法定程序发行,并载明下列事项: 1)公司名称; 2)债券募集资金的用途; 3)债券总额和债券的票面金额; 4)债券利率的确定方式; 5)还本付息的期限和方式; 6)债券担保情况; 7)债券的发行价格、发行的起止日期; 8)公司净资产额; 9)已发行的尚未到期的公司债券总额; 10)公司债券的承销机构。

(3)公司债券是流通债券。公司债券的流通性就在于它可以在证券二级市场上进行流通。既包括证券交易市场,也包括证券商柜台市场和证券交易自动报价系统。

(4)公司债券是固定利息债券。公司债券对发行公司来讲,是一种筹资方式,对于购买者来说,则是一种投资工具。人们投资公司债券的目的完全在于公司债券的收益性,其收益性体现为债券有利息,并且和银行储蓄一样都具有稳定性,投资人在期限届满时可以得到约定的利息,并收回本金。由于投资者与发行公司之间是直接融资,没有间接融资的中间利润,所以公司债券的利息收入远高于银行储蓄存款所获得的利息。

(二)公司债券与股票的区别

公司债券与股份有限公司发行的股票虽然同属有价证券,有着诸如同为公司筹资手段、对投资者都有收益、可以流通等许多相同之处,但它们是两种性质完全不同的证券。具体有以下区别:

(1)法律性质不同。公司债券是一种债权债务的法律凭证,持券人只是公司债权人,无权参与公司的生产经营和管理活动。而股票是一种股权凭证,持票人是公司的股东,有权参与公司的生产经营和管理活动。

(2)期限不同。公司债券有一定的还本付息的到期日,而股票则没有到期日,是一种永久性证券。股票一经认购,依法便不得中途退股、拿回股金。

(3)投资收益不同。公司债券的投资收益包括利息或从事转让获得的差价收益,其利息是稳定的。股票的投资收益包括股息、红利或从事转让获得的差价收益,其股息、红利收益不固定,随公司经营好坏而变化。

(4)风险程度不同。二者虽都有投资风险,但程度却不同。公司债券因与公司经营状况关系不大,故其风险性较小。但投资股票的风险则较大,其收益好坏取决于公司经营状况和股市交易行情,这些因素都是不确定的,因而二者的风险差距很大。

二、公司债券的种类

公司债券可以根据不同标准进行分类,我国《公司法》仅承认记名债券和无记名债券、可转换债券和不可转化债券两种分类。

(一)记名公司债券与无记名公司债券

依据票面上是否记载有持有人之姓名,可将公司债券分为记名债券和无记名债券。记名债券便于管理,持券人即便丢失也可以挂失,但转让手续却很烦琐。按照我国《公司法》的规定,记名债券要由持券人以背书方式或其他法定方式转让。无记名债券虽然不易于管理,丢了也不能挂失,但却可以灵活转让。《公司法》规定无记名公司债券的转让,由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

(二)可转换公司债券和不可转换公司债券

公司债券依据其能否转换成股票,可分为可转换公司债券和不可转换公司债券。可转换公司债券是指持券人在规定的时间内,依照特定的价格,在一定的条件下,有权按照自己的意愿,将其转换成股票的公司债券。这种公司债券上标明“可转换公司债券”字样,并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。不可转换公司债券是指持券人只有权领取利息收回本金,不能将其转换成股票的公司债券。股份有限公司显然是发行可转换公司债券的唯一主体,在股份有限公司中,公司债券虽然比较可靠安全,但却在公司经营状况良好、获利较高时,不能因此而分享更多的利润,只能按约定的利率领取利息,而这就是股份有限公司发行可转换公司债券的原因。我国《公司法》第162条规定:上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券。可见在我国,发行可转换公司债券的主体只限于股份有限公司中的上市公司。

三、公司债券的发行

公司债券发行是公司为筹集资金,依法向公众发行公司债券、筹集资金的项目。各国商法典和公司法对发行主体、发行条件、发行的限制、发行程序及方式等都有明确规定,以保护债权人的利益。我国公司法和证券法对此也有规定。

(一)公司债券的发行条件

我国《公司法》第153条规定,公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)规定的发行条件。

根据《证券法》的相关规定,发行公司债券的必需条件是:

(1)筹集目的、条件:发行债券必须是为筹集生产经营资金,且筹集的目的资金必须用于审批机关批准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。

(2)净资产条件:股份有限公司的净资产额不低于人民币3 000万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币6 000万元。此处的“净资产额”应指申请发行时的公司净资产额,在公司财务制度上,净资产为资产负债表项下的“股东权益”,也即公司股本、公积金和未分配利润总和。

(3)已发行公司债券总额:累计债券总额不超过公司净资产额的40%。累计债券总额是指已发行公司债券的面值总额。

(4)可分配利润条件:最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。

(5)产业政策条件:筹集的资金投向符合国家产业政策。

(6)债券利率条件:债券的利率水平不得超过国务院限定的利率水平。

(7)国务院规定的其他条件。

上市公司发行可转换为股票的公司债券,除以上条件外,还应当符合《证券法》关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。

公司债券发行人可以根据其生产经营活动的需要,一次或者多次发行公司债券,但由于公司债券的发行关系到社会公众的利益,乃至社会秩序的稳定。根据我国《证券法》第18条的规定,只要有下列情形之一的,不得再次公开发行公司债券:

(1)前一次公开发行的公司债券尚未募足的。

(2)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实,仍处于继续状态的。

(3)违反本法规定,改变公开发行公司债券所募资金的用途。

(二)公司债券的发行程序

公司债券的发行是依时间先后依次进行的一系列活动。根据我国《公司法》的规定和实践中的做法,公司债券的发行应严格依照以下发行程序。

1.发行公司债券的决议或决定

发行公司债券的决议和决定,由股份有限公司或有限责任公司股东大会以特别决议形式决定。国有独资公司因为不设股东大会,因此其发行公司债券的决定必须由国有资产监督管理机构作出决定。此外,在证券交易所上市的股份有限公司,符合《公司法》规定的股票发行条件,转换发行公司债券时,须经股东大会作出发行公司债券的决议。执行中,先由公司董事会制定公司债券的发行方案,再由股东大会决议或决定。

2.公司债券发行申请和审核

公司债券发行决议或决定作出后,董事会以公司名义向国务院授权的部门或国务院证券监督管理机构报请审核,并提出书面申请书。该申请书要反映发行公司及其业务的基本情况以及公司发行的基本情况。应包括:公司章程、公司债券募集办法、资产评估报告和验资报告及国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。核准部门对于符合公司债券发行条件的,予以核准;对不符合条件的发行申请,不予核准。

3.公告公司债券募集办法

发行公司债券申请经批准后,公司应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项:(1)公司名称;(2)债券募集资金的用途;(3)债券总额和债券的票面金额;(4)债券利率的确定方式;(5)还本付息的期限和方式;(6)债券担保情况;(7)债券的发行价格、发行的起止日期;(8)公司净资产额;(9)已发行的尚未到期的公司债券总额;(10)公司债券的承销机构。

4.公司债券的承销

获准发行公司债券的公司应当与依法设立的承销机构签订承销协议。

5.公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿

发行记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明下列事项:(1)债券持有人的姓名或者名称及住所;(2)债券持有人取得债券的日期及债券的编号;(3)债券总额,债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式;(4)债券的发行日期。发行无记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明债券的总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及编号。

四、公司债券的转让

公司债券的转让是债券持有人通过合法形式将其债券转移给其他投资者的行为。公司债券可以依法转让。

(一)转让场所

我国《证券法》第39条规定:依法公开发行的股票、公司债券及其他证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。

(二)转让价格

公司债券在证券交易所上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。但由于多数公司债券不进入交易所进行交易,而主要交易方式采用场外交易,所以无须按照证券交易所的严格竞价规则交易,其转让价格由转让人与受让人约定。

(三)转让方式

公司债券转让的方式,依其为记名公司债券还是无记名公司债券而有所不同。

记名公司债券采用背书或法律规定的其他方式转让,转让后的公司债券应当办理公司债券存根簿的变更登记。

无记名公司债券的转让,由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

单元六公司财务、会计制度

一、公司财务会计报表

《公司法》第164条规定,公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。

有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司,供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

二、公司的利润分配

(一)公积金

公积金是公司为弥补亏损,扩大生产规模和巩固财务基础,依照法律或公司章程、股东大会决议,从公司营业利润或其他收入中提取的储备金。我国《公司法》第168条规定,公司的公积金用于弥补公司的亏损,扩大公司生产经营或者转为增加公司资本,但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。依照公积金提取的依据分为法定公积金和任意公积金两种。

(1)法定公积金,是指依法强制提取的公积金。其来源是公司当年税后利润。法定公积金除用于弥补亏损外,还可转化为资本,但转化为资本时,所存留的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

(2)任意公积金,是指根据公司章程或股东大会决议所提取的公积金。其来源为公司提取了法定盈余公积金后,从税后利润中提取的金额。任意公积金属于专用公积金,可用于折旧、还债等,公司不得挪作他用。

(二)公司利润分配程序

公司税后利润的分配程序是:

(1)弥补亏损,用于弥补上一年度的亏损。

(2)提取公积金。法定公积金为利润的10%。公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。

(3)向股东分配股利。向公司的股东分配股利应在弥补亏损和提取法定公积金后。若在之前分配股利,股东必须将所获得的分配退还公司。

向股东分配股利时应按股东的出资比例或股东持有的股份比例分配。

单元七公司合并、分立、增资、减资

一、公司合并

(一)公司合并的概念

公司合并是指两个或两个以上公司依照规定的条件和程序,通过订立合并合同转变为一个公司的行为。其具有以下特点:

(1)公司合并是公司之间的合并行为。公司合并是两个或两个以上公司借助合同形式完成转变为一个公司的行为。合同的当事人是双方公司。

(2)公司合并是公司之间的法定合并。合并双方只需按照法定的条件和程序签署合并合同,并办理法定登记手续,即可完成公司合并。

(3)公司合并导致参加合并的一方或各方公司的法人资格消灭。公司合并分为两种形式,即吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个公司接纳其他公司后存续,被接纳公司解散,其法人资格归于消灭。新设合并是指两个或两个以上的公司合并设立一个新公司,参加合并的各方公司法人资格归于消灭。

(二)公司合并的程序

由于公司合并无须履行清算程序,因此合并程序比较简便。根据《公司法》第174条及其他相关各条的规定,公司合并程序为以下几点。

1.股东大会作出合并决议

合并各方的董事会首先拟定公司合并方案,包括合并的目的、现有公司债务的清偿、合并后公司的股份结构以及向各方合并公司发行股份的价格。然后将合并议案报股东大会通过。按照《公司法》的规定,须有代表三分之二以上股权的股东通过,股东大会才可能作出合并决议。国有独资公司的合并,必须由国有资产监督管理机构决定。

2.签署合并协议,编制公司财务及财产文件

公司合并应由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。此项活动经股东会授权后,应当由董事会负责实施。

3.履行债权人保护程序

根据《公司法》的规定:第一,公司应自作出合并决议之日起10日内,将合并协议通知债权人;第二,债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。债务既包括到期债务,也包括尚未到期的债务。公司不清偿债务或者不提供相应担保者,公司不得合并。

4.履行公司登记程序

公司合并后,必然发生与公司登记事项不相符的情况,因此公司合并后,须履行公司登记程序。

二、公司分立

(一)公司分立的概念

公司分立是指一个公司依法分立成两个或两个以上的公司的法律行为。公司分立可以采取新设分立和派生分立两种形式。新设分立是指公司将全部财产分割,设立成两个或两个以上的公司,原公司解散;派生分立是指公司以其部分财产另设一个或一个以上的公司。公司分立引起原公司注册资本的减少,原公司并未解散。

(二)公司分立的程序

(1)公司股东会作出公司分立方案决议。先由董事会拟定公司分立方案,基本与公司合并方案相同,另外方案需包括妥善处理财产及财产分割问题。然后由股东会通过该方案,并授权董事会具体实施。

(2)董事会编制公司财务及财产文件。

(3)履行债权人保护程序。在公司分立决议作出后的10日内,公司应将分立决议通知债权人,并于30日内在报纸上公告。

(4)履行公司登记程序。

以上几项规则与公司合并的规则相同。

三、公司增资

公司增资即公司增加注册资本,公司为了筹集资金,扩大经营规模,就可以使用增资的办法来达到目的。

公司增资首先由董事会提出增资方案,股东会或股东大会作出是否增资、如何增资的决议。须有代表三分之二以上股权的股东通过,该决议才有效,公司才能增资。国有独资公司的增资,要由国有资产监督管理机构作出决定。

有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本而出资的办法,按照设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行;股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照公司法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

最后,公司在增加注册资本后,应当到公司登记机构办理变更登记手续,否则,增资行为无效。

四、公司减资

(一)公司减资的概念

公司减资,即减少注册资本,也即减少公司资本总额,通常是在缩小公司经营规模或遭受重大经济损失,不能分配盈利时发生。

公司减资的主要目的有:一是在公司相当时期内没有合适的投资项目时,为减少资本的积压和浪费,将多余的资金撤出;二是在公司盈利数额较少时,减少多余资本,保持相对稳定的股利分配水平。

公司减资对公司、股东及公司债权人利益会产生不利影响,属于公司的重大变更,因此,《公司法》对其有严格的规定。

(二)公司减资的程序

公司减资的法定程序如下:

(1)股东大会会议通过减资决议。由董事会提出减少注册资本的具体方案,有限责任公司股东会按特别决议程序通过决议,股份有限公司股东大会以一般决议程序通过决议,修改公司章程。

(2)编制资产负债表及财产清单。

(3)通知、公告债权人。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告,向债权人通知公司减资事项,以便其提出异议。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或提供相应担保。

(4)变更登记。债权人在法定期限内对公司减资无异议或异议不成立的,由公司向原公司登记机关办理注册资本的变更登记,并提交修改后的公司章程。股份有限公司还要进行公告。

单元八公司解散和清算

一、公司解散

(一)公司解散的概念

公司解散是指公司的法人资格消灭,丧失其民事行为能力。公司因各种原因解散是很常见的现象,公司解散涉及国家、股东、债权人和职工的利益,因此,对公司解散原因、清算等内容的规定成为各国公司法不可或缺的组成部分。

(二)公司解散的法定事由

公司解散是一种特殊的事实和法律状态,导致这种状态出现的具体事由则可能多种多样,故公司解散与解散事由密切相关。

依照我国《公司法》第180条的规定,公司因下列原因解散:

(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

(2)股东会或者股东大会决议解散;

(3)因公司合并或者分立需要解散;

(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

(5)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

公司出现第一种情形的,可以通过修改公司章程而存续。但修改公司章程,有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

另外,《公司法》第182条还规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

【案例分析】

江苏的刘先生与金武(化名)共同出资开办了一家科技公司。刘先生拥有80%的股份,是公司的法定代表人。金武拥有20%的股份,担任公司的总经理。因刘先生在江苏省苏州市居住,科技公司的日常经营管理由金武负责。2013年10月29日,金武突然患疾病不幸去世,对公司事务未做任何安排。因公司具体经营一直由金武负责,他的去世使公司经营面临巨大困难,员工也先后离职。2014年10月29日,刘先生途经月坛南街时,公司的营业执照正副本及公章不慎丢失,使公司经营瘫痪。刘先生在寻找营业执照无果的情况下,为恢复公司运营,于11月21日登报挂失,并到工商局办理执照及公章补办手续。因补办营业执照需要全体股东或去世股东的继承人签署相应文件,刘先生即联系金武的母亲、妻子蔡女士和儿子办理股权继承手续,但遭到拒绝。现公司无法办理营业执照及公章的补办,也无法召开股东会议,已无法继续经营,处于停业状态。公司面临严重困难。为避免股东利益遭到更大损失,作为拥有公司股份超过2/3多数的大股东,刘先生将科技公司、金武的母亲、妻子蔡女士和儿子一并起诉到了法院,申请解散科技公司。

丰台法院审理后认为,《中华人民共和国公司法》第75条规定:自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。本案中,科技公司股东金武死亡。科技公司章程未就股东死亡后其股东资格继承问题予以规定。因此根据上述法律规定金武的母亲、儿子和妻子蔡女士可以继承其股东资格。《中华人民共和国公司法》第182条规定:公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。经审查,科技公司目前情况符合上述法律规定情形,应予解散。法院依法判决解散该科技公司。

二、公司清算

(一)公司清算的概念

公司清算是指由依法设立的专门机构在公司解散过程中所从事的清理公司财产,了结债权债务,处理财产,并最终结束公司各种法律关系的一系列活动。

(二)清算程序

除因公司合并或分立引起原公司终止不需要清算外,其他原因引起公司解散的,都必须进行清算。公司破产清算,由人民法院依照有关破产法律的规定进行,其他清算则必须按下列程序进行:

1.成立清算组

清算组是依法成立负责执行清算事务的专门机构。公司出现法定解散事由后需要清算的,应在解散事由出现之日起15日内成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

清算组在清算期间依法行使下列职权:

(1)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;

(2)通知、公告债权人;

(3)处理与清算有关的公司未了结的业务;

(4)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;

(5)清理债权、债务;

(6)处理公司清偿债务后的剩余财产;

(7)代表公司参与民事诉讼活动。

清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。

2.通知和公告债权人

清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。

3.清理和处理公司财产

清算组应全面处理公司财产,编制资产负债表和财产清单。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足以清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。

公司财产能清偿公司债务的,清算组应制订清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

清算组分配财产应按下列顺序进行:

(1)支付清算费用。

(2)职工的工资、社会保险费用和法定补偿金。

(3)缴纳所欠税款。

(4)清偿公司债务。

(5)向股东分配剩余财产。有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

4.清算终结

清算组依法分配完公司财产,完成清算事务后,应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。

【自我练习】

1.有限责任公司的特征和设立条件是什么？

2.股份转让的限制是什么？

3.简述公司税后利润分配的原则和顺序。

4.简述公司法中清算组的职权。

【实训练习】

1.甲、乙、丙于2011年3月出资设立A有限责任公司。2012年4月,该公司又吸收丁入股。2014年10月,该公司因经营不善造成严重亏损,拖欠巨额债务,被依法宣告破产。人民法院在清算中查明:甲在公司设立时作为出资的机器设备,其实际价额为120万元,显著低于公司章程所定价额300万元;甲的个人财产仅为20万元。

请问:

(1)对于股东甲出资不实的行为,在公司内部应承担何种法律责任？

(2)当A公司被宣告破产时,对甲出资不实的问题应如何处理？

(3)对甲出资不足的问题,股东丁是否应对其承担连带责任？并说明理由。

2.甲、乙、丙、丁四个国有企业和戊有限责任公司投资设立股份有限公司,注册资本为8 000万元。2014年8月1日,该股份公司召开的董事会会议情形如下:(1)该公司共有董事7人,有5人亲自出席。列席本次董事会的监事A向会议提交另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书,该委托书委托A代为行使本次董事会的表决权。(2)董事会会议结束后,所有决议事项均载入会议记录,并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。

2014年9月1日,公司召开的股东大会作出如下决议:(1)更换两名监事。一是由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司的监事;二是公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某。(2)为扩大公司的生产规模,决定发行公司债券500万元。(3)公司法定盈余公积金2 000万元中提取500万元转增公司资本。

请问:

(1)在董事会会议中A能否接受委托代为行使表决权？为什么？

(2)董事会会议记录是否存在不妥之处？为什么？

(3)股东大会会议决定更换两名监事是否合法？为什么？

(4)股东大会会议决定发行公司债券是否符合规定？为什么？

(5)股东大会会议决定将法定盈余公积金转增资本是否合法？为什么？

3.某食品公司与某农业技术研究院共同设立从事食品生产的有限责任公司———甲公司。协议内容为:

(1)公司注册资本为1 000万元,食品公司以货币出资,金额200万元,另外以某食品商标作价300万元,研究所新型食品加工专利技术出资,该技术作价500万元(有评估机构出具的评估证明)。

(2)公司董事会由5名董事组成,分别由双方按出资比例选派。董事长由食品公司推荐,公司的经理、财务负责人由董事长直接任命。

(3)双方按5∶5的出资比例分享利润、支付设立费用,分担风险。甲公司于2014年4月登记成立,并指派丁某作公司董事长。丁某聘任汪某作为公司经理。食品公司方面的某一董事王某称,有证据证明丁某原是研究所下属公司的承包人,承包期因贪污行为曾受到刑事处罚, 2002年3月刑满释放,且于1年前向朋友借钱5万元炒股,被套牢,借款仍未还清。另外汪某原先担任某公司的经理,由于管理水平低下,致使该公司经营困难,该公司于2013年3月宣告破产。据上述两个理由,董事A认为丁某无权作董事长,汪某无权担任公司经理。

(4)食品公司方面另一些董事怀疑公司账目有假,有3人退出董事会,其中一名董事B提出,现董事会成员已不足公司章程所定人数的2/3,应依法召开临时股东会,更换公司领导。

请问:

(1)食品公司与研究所的协议中,有关出资方式、比例及董事长的产生方式是否合法？请说明理由。

(2)丁某是否有资格作董事长？为什么？

(3)汪某是否有资格作公司经理？为什么？

(4)董事B的提议是否符合法律规定？

4.甲公司欲作发起人募集设立一股份有限公司,其拟订的基本构思包括以下内容:

(1)为了吸引外资,开拓国际市场, 7个发起人中有4个住所地在境外的发起人,这为公司的国际化打下良好基础。

(2)公司注册资本是8 000万元,其中7个发起人认购2 500万元,由于公司所选项目有非常好的发展前景,其余的5 500万元向社会公开募集。

(3)由于募集是设立股份有限公司,因此所有出资必是货币。

(4)为了扩大影响和提高知名度,在国务院证券管理部门批准前公开招股说明书。

(5)由于发起人认为发行工作很重要,因此决定成立专门小组,自己发行股份。