共同海损的认定要件分析

共同海损的认定是海上保险和货物运输保险中共同海损问题的基础。各国海上保险法对共同海损的认定标准不同，在国际海上货物运输中，各国保险公司承保的海损事故大多是由海上保险人和货方双方协商确定的。

本文从共同海损的含义和共同海损的定义入手，分析了国际海商法中共同海损认定标准和相关法律规定，并对我国《海商法》第218条第1款和第2款进行了评述，提出了在立法上存在的问题和建议。

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共同海损的含义和定义

共同海损是指同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全而有意地采取合理措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊的制度。共同海损的本质是牺牲或费用必须由各受益方共同承担。

这种牺牲和费用必须是有意为之。共同海损必须符合下列条件：（1）发生在同一海上航程中；（2）采取的措施是为了共同安全；（3）所采取的措施具有特殊目的。

共同海损又称为“牺牲和费用必须由各受益方承担”。

共同海损必须发生在同一海上航程中

海损分为实际损失和法定损失，实际损失指“在海上或与海上有关的领海中实际发生的损失”，实际损失指“对船舶、货物和其他财产由于共同危险造成的损失”。前者是客观存在的，后者是通过法律加以规定的。

船舶在航行过程中，由于天气、海况或其他原因造成船舶货物灭失或者损坏，这是海上货物运输的客观情况。对于前者承运人可享受损失赔偿责任。

在海上货物运输中，由于共同危险而造成货物灭失或损坏的情况十分常见，如在航行途中遇到海上风暴，航行途中遇到风浪，或遭遇海盗等危险情况。

但这种危险和损失发生在同一海上航程中几乎是不可能的，因为对于一般的海上事故来说，除非有特别原因导致船舶遭受灭失或者损坏时，共同海损行为不会发生。例如船舶搁浅、触礁或碰撞等事故导致船舶灭失或损坏时一般不会发生共同海损行为。

采取的措施必须是为了共同安全

采取的措施必须是有效果的措施，这种措施不能是不合理或者没有效果的措施。如果采取的措施对船舶、货物和其他财产安全并没有保证，而是对船舶和其他财产安全有不利影响，或者将会使船舶和其他财产遭受损害。

这样的措施是没有效果的，不能作为共同海损加以处理。采取合理措施所直接造成的特殊牺牲和支付的特殊费用，必须是实际发生且不可避免且合理的。如果是人为故意造成而造成特殊损失或额外费用，则不能构成共同海损。

共同海损的成立要件

共同海损的成立应具备以下三个要件：

（1）船舶、货物和其他财产必须遭受共同危险。

（2）为了共同安全，有意地采取了特殊措施。

（3）采取的特殊措施必须是适当的，即应由全体船员或有经验的船主承担责任。

根据以上要件，可以看出共同海损问题具有以下特点：共同海损的成立以船舶、货物和其他财产必须遭受危险为前提；

采取的特殊措施必须是为了解除共同危险，如果为了保全船舶或者货物而采取的措施并不属于共同海损，则不能构成共同海损；

采取的特殊措施必须是为了解除或者减轻船舶或者货物遭受的损失而采取。

特殊措施必须是合理的，如果实施特殊措施明显属于不合理，则不能构成共同海损。

我国《海商法》第218条第1款规定：“在船舶、货物和其他财产遭遇海上风险过程中，为了维护全体船员和船上人员利益所做的特别牺牲和支付的额外费用，应当属于本章规定”。该条第2款规定：“但是，在本章规定以外，船舶、货物和其他财产在海上遭受特殊危险时，为了保护船舶和货物免受海上风险而采取的合理牺牲和支付的额外费用，不属于本章规定”。

我国《海商法》第218条第1款和第2款虽然均为关于海损问题的原则性规定，但从该条内容来看，其适用范围仅限于船舶、货物和其他财产遭遇海上风险而发生特殊损失时。

《海商法》关于共同海损的规定

我国《海商法》第218条规定：“共同海损，是指船舶、货物和其他财产在同一海上航程中遇到的特别危险，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，以及其他财产权利。”

这两个条款是我国《海商法》关于共同海损规定的主要内容，对其他国家的海商法也具有参考价值。虽然《海商法》是由中国人民银行制定的，但其有关规定不仅体现了国际公约精神，而且与国际惯例保持一致。

例如，在“苏伊士运河碰撞”一案中，虽然英国法院和法国法院认为船舶碰撞事故并不构成共同海损，但美国法院认为船舶碰撞事故属于共同海损的情形是肯定的。

我国《海商法》第218条第1款规定：“由于同一海上事故造成两船或两船以上船名、舱口、港池、航线或装货港、卸货港相同的损失，可以认定为共同海损。”

从上述条文可以看出，我国《海商法》第218条第1款和第2款都是在共同海损概念基础上对共同海损进行的定义，其基本含义相同。

我国《海商法》关于共同海损的相关规定存在的问题及修改建议

该条规定是我国《海商法》关于共同海损制度最核心的规定。根据该条规定，共同海损包括两种情况：一种是在同一船舶上的共同海损；另一种是在不同船舶上的共同海损。

《海商法》从立法上解决了在不同船舶之间发生的共同海损，并且明确规定了采取合理措施而发生的特殊牺牲、支付的特殊费用，也属于共同海损。但该条第1款和第2款在实践中存在一些问题。

如果在同一船舶上发生了共同海损，但货方并不是在同一船舶上，而是分别购买了不同的货物，此时货方是否能够按照我国《海商法》第218条第2款的规定要求海上保险人支付共同海损？

如果一艘船舶因碰撞、触礁或者其他类似事故而沉没，虽然货物在该艘船舶上，但货方却不是在同一船舶上。如果不能，货方是否有权向承运人追偿？如果有权向承运人追偿，那么承运人是否有权向货物所有人追偿？

建议修订条文

我国《海商法》第218条第2款规定：“共同海损的分摊和救助报酬的支付，可以根据船舶在海上遭遇危险时，各方当事人的责任和受益情况，参照本章第一节规定的原则和方法，由承运人或者船方负责处理。”

但是在实践中，保险人、船东、货物所有人之间很难达成一致意见。如果不加以修改，在这一规定下，很容易出现保险人、船东与货物所有人之间互相推诿的局面。建议修订为：“共同海损分摊和救助报酬的支付，应当以船舶在海上遭遇危险时各方当事人的责任和受益情况为依据。”

这样就可以明确共同海损分摊和救助报酬的支付方法：如果在同一船舶上发生了共同海损，则由承运人负责处理；如果在不同船舶上发生了共同海损，则由船方负责处理；如果不在同一船舶上发生共同海损，则由货方负责处理。

建议赋予货方追偿权

我国《海商法》中，没有明确规定赋予货方追偿权，但是根据《海商法》第218条第2款的规定，承运人和船舶所有人都有义务赔偿因共同海损造成的损失。而共同海损制度本身就是为了保护货主的利益而设立的。

如果允许货方有权向承运人追偿，则货方可以向承运人追偿。这样既可以让货主获得一定的补偿，又能让承运人获得一定的赔偿。

我国《海商法》第218条第2款规定了“共同海损”应由船长、船员和其他船员个人分摊。该规定没有赋予货方追偿权。我们认为，“共同海损”的分摊问题是《海商法》中最难解决的问题之一，它涉及到海商法理论与实践的方方面面。

在这种情况下，货方不可能要求承运人或者船舶所有人分担共同海损。而且从立法技术上来讲，我国《海商法》规定货方只能要求保险人支付共同海损而不能要求其他责任人承担共同海损。赋予货方追偿权是立法上一个合理的选择。

建议增加海上保险人的义务

从立法角度讲，海上保险人不仅要有强烈的支付共同海损的意愿，而且还要有能力履行共同海损的支付义务。

目前我国《海商法》规定的海上保险人支付共同海损的义务实际上是一种法定义务，没有赋予海上保险人这种义务。它不是强制性规定，而是倡导性规定。

建议对该条款作如下修改：“……因共同海损支付的费用应从共同海损财产中支付。如果被保险人或者其代理人、近亲属在共同海损理算过程中故意或者重大过失地不履行或者延迟履行本款规定的义务时，不影响保险人根据有关法律规定请求被保险人或者其代理人、近亲属赔偿该损失。”

结语

我国《海商法》第218条第1款和第2款对共同海损的认定标准未作规定，使得这一问题在理论上和实践中都存在很大争议，影响了我国海上保险和货物运输保险制度的健康发展。

建议修改《海商法》时，将共同海损的认定标准改为“共同海损牺牲必须是出于船舶、货物和其他财产的安全利益”。

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