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<?xml version="1.0" encoding="utf-8" standalone="no"?> 第五章 劳动保护

第五章 劳动保护

第一节 劳动防护

劳动保护,就是依靠技术进步和科学管理,采取技术和组织措施,消除劳动过程中危及人身安全和健康的不良条件与行为,防止伤亡事故和职业病,保障劳动者在劳动过程中的安全和健康。<1>其特征表现为:

(1)受保护者是劳动者,保护者是用人单位。因此,劳动保护是劳动者的权利和用人单位的义务。

(2)保护的对象是劳动者的安全和健康。

(3)保护的范围只限于劳动过程。劳动保护是基于劳动关系产生的,因而,用人单位只对劳动者在劳动过程中的安全和健康负有保护义务,而对劳动者在劳动过程之外的安全和健康则无此义务。

国家为保护劳动者在生产活动中的安全和健康,在改善劳动条件、防止工伤事故、预防职业病、实行劳逸结合、加强女工保护等方面所采取的各种组织措施和技术措施,统称为劳动保护。具体内容有:

(1)工作时间的限制和休息时间、休假制度的规定;

(2)各项劳动安全与卫生的保护措施;

(3)对女职工的劳动保护;

(4)对未成年工的劳动保护。

劳动保护、劳动条件和职业病危害防护是指在劳动合同中约定的用人单位为劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。用人单位不仅必须为劳动者提供必需的劳动条件和劳动保护,而且必须提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和劳动保护。

在实际的用工过程中,用人单位要依法遵守以下几项制度:

一、告知制度

首先,我们来了解一下用人单位的告知义务及员工的知情权。知情告知权的应用在我国的法律体系中最早出现在消费领域及医疗领域。而为了进一步加强对劳动者的劳动保护,《劳动合同法》明确列示了用人单位应如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况<2>。这些内容是法定的并且是无条件的,无论劳动者是否提出知悉要求,用人单位都应当主动将上述情况如实向劳动者说明。

在这些所需告知的内容中,最重要的就是职业病危害。职业病危害告知,是指用人单位对可能产生职业病风险的作业或者设备、材料,应履行如实告知的义务,以保障劳动者的知情权。<3>

《劳动合同法》没有明确规定用人单位没有履行告知义务的需承担什么法律责任,似乎用人单位不履行告知义务,也不会有什么法律后果。

但是,我们要提醒用人单位的是,如果没有对员工进行相关的告知,要看是否达到了欺诈程度。如果达到欺诈程度,则可能导致劳动合同无效,对劳动者造成损害的,用人单位应承担赔偿责任。

根据我国法律关于劳动争议案件中举证责任的分配,对于是否已尽到了告知义务的举证责任在于用人单位。所以,用人单位在招用一个涉嫌职业病可能岗位的员工时,应向员工书面告知该岗位工作存在的风险及相关职业病危害,让应聘员工签字确认;在工作过程中,应明示所涉风险及防范措施,以证明用人单位自己已尽到了告知义务。

告知内容主要包括:

(1)作业场所危害告知。产生职业病危害的用人单位,应当在醒目位置设置公告栏,公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急措施和工作场所职业病危害因素检测结果,最好能同时用警示标识和中文警示说明。

(2)设备、材料危害告知。对可以产生职业病危害的设备、材料,应当提供中文说明书,说明书应当载明产品特性、主要成分、存在的有害因素、可能产生的危害后果、安全使用注意事项、职业病防护以及应急救治措施等内容。

(3)劳动合同告知。用人单位与劳动者订立劳动合同时,应当将工作过程中可能存在的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中注明。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更,从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时,用人单位应当依照前款规定,向劳动者履行如实告知的义务,并协商变更原劳动合同相关条款。《劳动合同法》规定,用人单位对可能存在职业病危害的岗位的员工进行职业病检查之前,不得解除或终止与劳动者所订立的劳动合同。

《劳动合同法》已经将“劳动保护、劳动条件和职业病危害防护”定为劳动合同的必备条款,虽然《劳动合同法》没有明确规定未对此作出约定的用人单位应承担的责任,只是规定双方约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定<4>。

所以,我们建议用人单位在双方的劳动合同中注明乙方(劳动者)的工作岗位或工作性质存在×××职业病风险,以及用人单位所采取的相关措施等。

用人单位需要注意的是,《劳动合同法》同时也规定了劳动者的告知义务,也就是用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本问题,劳动者应如实告知,用人单位对劳动者的告知内容应让员工签字确认,以便于在工作管理中核实员工是否提供虚假信息。一旦核实员工提供了虚假信息,用人单位即可根据公司制定的规章制度进行处罚,直至有权单方解除员工的劳动合同。

二、安全卫生教育制度

安全卫生教育制度是指用人单位为了增强员工职业保护意识,提高安全卫生技术水平和遵守安全卫生制度的自觉性,而对员工进行的教育制度。包括:

(1)对新员工的入厂教育、车间教育、班组岗位教育的三级教育制度,对于员工换岗的,应对其进行从事新业务的安全知识培训。用人单位在使用新设备、新技术前,也应进行专门培训,以便员工充分掌握新设备、新技术的性能及安全知识。

(2)特种作业人员的技术培训。凡从事特种作业的人员,用人单位必须对其进行特定的教育培训,并经考核合格,取得相关的资格证书后方能上岗。

(3)日常的职业安全卫生教育。平时对员工进行法规政策、企业规章制度、岗位职责、安全技术知识、典型经验及事故教训方面的教育,以便员工重视和真正实现安全生产。

三、安全卫生检查制度

用人单位要对生产过程中的安全卫生工作进行检查监督,包括日常检查和定期检查等,并做好相应的记录,以便于及时发现和纠正问题,防范和消除事故隐患。

四、劳动防护用品发放制度

劳动防护用品是保护劳动者在生产过程中的人身安全与健康所必需的一种防护性装备,对于减少职业危害,防止事故发生起着重要作用。劳动防护用品分为一般劳动防护用品和特种劳动防护用品。在一定条件下,防护用品可能成为主要防护手段,甚至起主要作用。因此,加强防护用品管理,尤其是特种防护用品的发放和管理具有重要作用。对此,国家劳动法律、法规都有明确规定。用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。在生产劳动过程中,企业发给职工劳动防护用品,是以国家法律、法规规定,劳动场所和生产条件需要,保护劳动者健康为依据的,是以预防事故和职业伤害为目的的。凡是在规定的应当发放劳动防护用品场所工作的劳动者,不分年龄、资历等,都应发给<5>。

用人单位发放劳动防护用品应当依照规定免费发放,并建立健全劳动防护用品的发放、保管、使用、回收制度。对于职工使用的工作服和其他劳动用品,用人单位应当负责清洗和修补。禁止以货币或其他物品替代应当配备的劳动保护用品。

劳动防护用品,分为一般防护用品和特种防护用品,主要有以下几个种类:

(1)头部:安全帽、工作帽;

(2)眼部:防护眼镜;

(3)耳部:耳塞、耳罩;

(4)面部:防护面罩;

(5)呼吸道:防护面罩、呼吸器;

(6)手部:手套、指套;

(7)足部:绝缘鞋、隔热鞋;

(8)体部:工作服、防寒服、雨衣;

(9)其他:安全带、安全绳等。

特种劳动防护用品目录由国家安全生产监督管理总局确定并公布,未列入目录的劳动防护用品为一般劳动防护用品。

用人单位在发放劳动防护用品时需注意:

(1)使用劳动防护用品的单位应为劳动者免费提供符合国家规定的劳动防护用品,使用单位不得以货币或其他物品替代应当配备的劳动防护用品<6>。

(2)使用单位应教育本单位劳动者按照劳动防护用品使用规则和防护要求正确使用劳动防护用品。

(3)使用单位应建立健全劳动防护用品的购买、验收、保管、发放、使用、更换、报废等管理制度,并应按照劳动防护用品的使用要求,在使用前对其防护功能进行必要的检查。

(4)使用单位应到定点经营单位或生产企业购买特种劳动防护用品。购买的劳动防护用品须经本单位的安全技术部门验收。

(5)劳动防护用品,是指在劳动过程中为了保护劳动者免遭或减轻事故伤害和职业危害,而由用人单位无偿提供给个人穿(佩)戴的用品,是保障职工安全和健康的一种预防性辅助措施,不是生活福利待遇。用人单位应根据企业安全生产、防止职业性伤害的需要,按照不同工种、不同劳动条件,发给职工个人劳动防护用品。用人单位应指导、督促劳动者在作业时正确使用。

(6)有些用人单位以员工属于临时用工,或员工处于试用期内为由而不发给工作所需的劳动防护用品,这是明显错误的。目前,我国已没有临时工的概念,只要符合劳动者主体条件的,均是劳动合同的主体。而劳动合同中约定的试用期,它是企业和劳动者之间为了相互了解,企业考察对方是否符合录用条件,能否适应工作岗位,能否完成工作任务,从而决定是否继续保持劳动关系的一段时间。试用期不是企业是否发给劳动者劳动保护用品的理由和依据。劳动者与企业从签订劳动合同那天起,就成为企业的正式职工,就有权享有劳动保护。即使不是正式职工,只要与企业有劳动关系且所从事用人单位的劳动就应发给防护用品,企业也必须按规定发给劳动者个人劳动防护用品。

五、津贴发放制度

劳动保护中的津贴指的是补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴及岗位性津贴。包括:高空津贴、井下津贴、高温作业临时补贴、夜班津贴以及其他苦脏累险等特殊岗位津贴。

这里,最关注的是高温津贴,近几年来,在夏天,因为持续的高温天气,各地都在发放高温费,所以,我们就有必要区别高温费、高温津贴、夏季防暑降温清凉饮料费(简称清凉饮料费)。

高温费是一个宽泛的概念,包括高温津贴和清凉饮料费。

高温津贴是为了保障劳动者健康,而对劳动者的一种工作补贴。(1)适当调整夏季高温作业劳动和休息制度,增加休息和减轻劳动强度,严格控制加班加点,减少高温时段作业,保证安全生产,确保劳动者身体健康和生命安全。(2)用人单位要加强女职工和未成年工保护。(3)用人单位不得因高温停止工作、缩短工作时间而扣除或降低劳动者工资<7>。高温津贴的具体标准由省级政府或省级劳动保障部门制定。有些省份规定了高温津贴,如上海、广东、北京<8>。

国家安全生产管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、全国总工会于2012

《广东省关于做好高温期间防暑降温工作的通知(2011)》:严格按照国家和省的有关规定发放高温津贴。安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到35℃以上)露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下(不含33℃)的,各级人力资源社会保障部门应督促用人单位按照《关于公布广东省高温津贴标准的通知》(粤劳社[2007]103号)规定,在6-10月向劳动者支付每人每月150元的高温津贴。非高温作业人员高温津贴是否发放和如何发放,则根据《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》(粤人社发[2010]19号)的规定执行。

《北京市关于做好工作场所夏季防暑降温工作有关问题的通知》:用人单位每年6月至8月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下(不含33℃)的,应当向劳动者支付高温津贴。自2010年7月起,室外露天作业人员高温津贴调整为每人每月不低于120元;在33℃以上(含33℃)室内工作场所作业的人员,高温津贴调整为每人每月不低于90元。年共同出台的《防暑降温措施管理办法》<9>明确了高温津贴的性质,高温津贴是为了保障劳动者健康,而对劳动者发放的一种工作补贴,属于国家统计局规定的工资总额构成中的“高温作业临时补贴”。高温津贴是工资总额的组成部分,是津贴补贴的一种。

《防暑降温措施管理办法》规定,用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的,应当向劳动者发放高温津贴,并纳入工资总额。

清凉饮料费是在高温期间职工福利方面的一种支出,是在高温期间或者整个高温季节时支付的,与工作日当天是否高温无关,不属于工资总额的组成部分。

清凉饮料费区分高温作业与非高温作业,按照不同的标准发放,发放时间为4个月(6月、7月、8月、9月),开支列入企业成本费用,清凉饮料费标准逐年调整,各地标准也不尽相同。如浙江省、江苏省等,没有规定高温津贴,而规定了清凉饮料费<10>。

需注意的是,在浙江、上海、北京等地,都有针对高温作业保护的夏季防暑降温工作的措施。企业提供的是防暑降温饮料费用而不是高温津贴。故应作相应的调整,应当参照这一规定向劳动者支付高温津贴。但需要注意的是,室内可通过空调将室内温度调至33℃以下的,劳动者是不享受高温津贴的。

用人单位应做到以下几点:

(1)用人单位应当建立健全防暑降温工作制度,采取有效措施,加强高温作业、

《江苏省2011年度关于企业夏季高温津贴标准的通知》:企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的(不含33℃),应当向职工支付夏季高温津贴,具体标准是每人每月200元,支付时间为4个月(6月、7月、8月、9月)。浙江省人力资源和社会保障厅2013年7月5日下发的《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》等相关规定,高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份(6月、7月、8月、9月)工作为标准,而不是以实际工作的高温天数计发。用人单位提供的防暑降温饮料和必需药品不得冲抵高温津贴。企业按此标准支付的高温津贴,可按照规定税前扣除。高温天气作业劳动保护工作,确保劳动者身体健康和生命安全;(2)在高温天气期间,用人单位应当按照法律规定,根据生产特点和具体条件,采取合理安排工作时间、轮换作业、适当增加高温工作环境下劳动者的休息时间和减轻劳动强度、减少高温时段室外作业等措施;(3)用人单位应当向劳动者提供符合要求的个人防护用品,并督促和指导劳动者正确使用;(4)用人单位应当对劳动者进行上岗前职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训,普及高温防护、中暑急救等职业卫生知识;(5)用人单位应当为高温作业、高温天气作业的劳动者供给足够的、符合卫生标准的防暑降温饮料及必需的药品;(6)用人单位应当在高温工作环境设立休息场所,休息场所应当设有座椅,保持通风良好或者配有空调等防暑降温设施;(7)用人单位应当制定高温中暑应急预案,定期进行应急救援的演习,并根据从事高温作业和高温天气作业的劳动者数量及作业条件等情况,配备应急救援人员和足量的急救药品;(8)劳动者出现中暑症状时,用人单位应当立即采取救助措施,使其迅速脱离高温环境,到通风阴凉处休息,供给防暑降温饮料,并采取必要的对症处理措施;病情严重者,用人单位应当及时送医疗卫生机构治疗。

用人单位不提供防暑降温保护的,可能面临以下责任:

(1)不提供高温津贴或防暑降温饮料的,劳动者可主张用人单位补发,也可向劳动监察部门维权,经劳动监察部门责令后仍不补发的,则用人单位将面临加倍赔偿的责任。

(2)用人单位未提供防暑降温措施,可能造成劳动者因物理因素所致职业病之中暑,则用人单位应当承担由此造成的工伤责任。

(3)如果用人单位以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫劳动者在高温环境下作业的,可能构成强迫劳动罪。

六、健康检查管理制度

员工健康检查是对员工职业保护的一项重要措施,可以及时发现在生产劳动中是否受到职业危害。员工健康检查分为:

1.入职健康检查

用人单位在与劳动者签订劳动合同时,应对劳动者进行健康检查,入职健康检查对用人单位的风险防范、用工成本等方面具有重大价值:

(1)对工作岗位有健康要求的,健康检查可以证实劳动者是否符合录用条件,如食品行业、医药行业等;在试用期内检查出劳动者患有精神疾病的,用人单位也可以以不符合录用条件为由解除劳动关系。但要注意的是,用人单位不得以劳动者患有乙肝疾病为由不予录用。

(2)按我国法律规定,如果用人单位对劳动者未进行入职健康检查,一旦劳动者劳动过程中被检查出得了职业病,后一用人单位没有证据证明该员工的职业病是在前一用人单位的工作过程中造成的,则两个用人单位承担连带赔偿责任。

例如张某在甲矿业公司工作了十年,三个月前离职进入乙矿业公司工作,现因身体不适,经医院检查发现张某患有尘肺,认定为职业病。但问题是张某在甲矿业公司离职时未作离职健康检查,到乙矿业公司工作时也未作入职健康检查,那么张某的职业病到底是在甲矿业公司还是在乙矿业公司所患?从情理上,我们认为应推定是甲矿业公司的责任;但在法律上,如果没有充足的证据证明是甲矿业公司的责任,则乙矿业公司应承担连带赔偿责任,从中可以看出乙矿业公司的入职检查是多么的重要,特别是在一些具有职业病风险的岗位。

(3)从用工成本的角度,我们也建议用人单位对员工进行入职检查。先看一个案例:老陈作为某公司的技术人才引进,与公司签订了固定期限的劳动合同,但没想到,老陈进入公司工作才两个月,便因反复咳嗽到当地医院检查,被确诊为肺癌,因需要手术、放疗、化疗,于是,老陈向公司请了长病假。但公司认为老陈只为公司工作了两个月,而现在按公司规定的工资的50%支付病假工资,也就是每个月支付老陈病假工资4000元,加上各种社会保险成本、福利等,公司每月要承担近6000元,成本太大了。

这个案例中,如果当时公司有入职检查,也许就不会出现上面的事故了。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在二十四个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期。

医疗期从病休之日起计算。医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

劳动者患病或者非因工负伤,有权在医疗期内进行治疗和休息,不从事劳动。但在医疗期满后,劳动者就有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作,也不能从事用人单位另行安排的岗位工作,用人单位可预告解除劳动合同。用人单位需提前三十日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者一个月工资后,解除劳动合同,在这种情形下,用人单位需向该劳动者支付经济补偿金。

2.定期健康检查

即在用人单位与劳动者劳动关系存续期间,用人单位对员工的健康状况进行定期检查。一方面,这是用人单位对员工的一种福利;另一方面,有利于早期发现职业病等危害,以便于用人单位早期处理,使国家、企业、个人的损失均降到最低。

3.离职健康检查

《劳动合同法》规定,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。第45条同时规定,劳动合同期满,有本法第42条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。因此,对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查是用人单位所必须做的,需提醒用人单位的是,该检查并非劳动者的常规体检,而是职业病危害的针对性项目检查。否则,在新的用工环境下,用人单位的解除权受限:第一,不能预告解除劳动者;第二,即使劳动合同期满,也要延至相关情形消失后终止。也就是说,检查结果正常,双方劳动合同依法解除,检查结果为职业病的,则劳动者可根据结果,享受相关的工伤待遇。更可怕的是,假如是在员工离职后才确认患了职业病,由于此时公司与员工已解除了劳动合同,公司也停止为员工继续缴纳医疗保险、工伤保险等社会保险,那么,企业就要独自为该员工的就医及职业病待遇埋单。

七、建立安全卫生责任制

安全卫生责任制度,是指企业各级管理人员、职能部门人员及员工,在生产劳动过程中,对各自职务或工作范围内的职业安全卫生承担一定责任的制度,这些制度,不仅明确了经营者、管理者和全体员工各自的责任,而且使职业保护在企业里得到全面落实。

用人单位需要注意的是,根据《劳动合同法》的规定,如果用人单位强迫劳动或劳动条件不符合国家规定或劳动合同约定,劳动者可以随时单方解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金。因为职业病危害对劳动者影响极大,因此国家一直对此非常重视,处罚比较重,如果用人单位一旦在这方面做得不到位,将承担很大的成本。给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,对责任人员依法追究刑事责任。

在这方面,我们要提醒用人单位注意的有以下几点:

1.注意个人防护用品的发放管理

个人防护用品,是指保护员工在生产过程中的人身安全健康所必备的一种防御性装备,分为一般防护用品和特种劳动防护用品。用人单位应根据安全生产、防止职业病伤害的需要,按照不同工种、不同劳动条件,向劳动者发放个人劳动防护用品。需要注意的是,发放个人防护用品,需做好发放记录,并且必须发放实物,不得用其他物品或货币代替;而发放清凉降温费等时,只能发放货币,不能用物代替。概括地讲,用人单位对于劳动者的劳动保护费用及个人防护用品的发放,应做好“该发物的不能发钱,该发钱的不能发物”。

2.关于特种职业保护方面的规定

特种职业是指容易发生人员伤亡事故,对操作者本人、他人及周边设施等的安全有重大危害的职业。从事特种作业的人员,称特种作业人员,该人员必须经过专门培训,并取得特种作业资格<11>,我国对此有一系列考核管理制度<12>。《特种作业人员安全技术培训考核管理办法》对特种职业的范围、特种作业人员的资质要求都作了详细规定,对此,用人单位必须严格遵照执行。

各用人单位应根据国家经贸委《劳动防护用品配备标准(试行)》(国经贸安全[2000]189号),结合企业实际情况制定有利于保障职工安全和健康的劳动防护用品的管理制度。

实务提示

1.建立安全卫生责任、安全卫生教育、健康检查管理、劳动用品发放、安全卫生检查等制度;

2.在入职时尽到告知义务或在双方的劳动合同中注明职业病危害;

3.任何公司进行风险告知、安全教育、物品发放、健康检查都必须做好流程记录;

4.做到“劳保用品只能发物而不能发钱,津贴及夏季清凉费用只能发钱而不能发物”;

5.严格做好员工的入职及离职健康检查。

第二节 职业病防治

职业病是指企业、事业单位和个体经济组织的各种用工形式的劳动者,在工作或其他职业劳动中,因接触粉尘、放射线、有毒有害物质等职业危害因素而引起的疾病。职业病危害,是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害。职业病危害因素包括:职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他有害职业因素。职业病危害分布很广,其中以煤炭、冶金、建材、机械、化工等行业职业病危害最为突出。

据卫生部报道,尽管职业危害在冶金、煤炭、石油石化、铁路、电力等行业的国有大中型企业得到了有效控制,但在近年来迅速发展的乡镇企业中,职业卫生问题却十分突出,“不惜以牺牲劳动者健康为代价追求高额盈利”的现象仍然存在。一些个体业主甚至让工人从事没有任何保护措施的有毒有害作业,又在发病前辞退他们,把职业危害的后果转嫁给社会。

近年来,随着产业结构的调整,职业病也随之出现新的变化,在过去职业性化学中毒、尘肺、物理因素损伤等得到一定控制的同时,职业病正悄然进入“现代化”。在新型职业病中,尤以噪声和辐射对劳动者生殖系统损害的职业病最为突出。但是,职业病维权比例一直比较低。2010年7月的一份全国性调查显示,只有20%的职业病患者向用人单位主张权益。一方面是为了得到用人单位为其支付的医疗费,另一方面是职业病的维权太难,以致出现“开胸验肺”的过激而又无奈的维权行为。

职业病防治是企业责任,保障劳动者健康是用人单位的法定责任和义务,职业卫生工作是建立现代企业制度、推动企业健康发展的重要内容,全社会都要关注职业病防治,督促企业健全职业卫生制度。

《职业病防治法》出台后,我国加强了对相关行业企业的监督检查,明确规定了劳动者享有职业卫生保护的8项权利:知情权、培训权、特殊保障权、检举控告权、拒绝冒险作业权、参与决策权、职业健康权、损害赔偿权。

《职业病防治法》是规范职业病相关制度的主要法律,该法就职业病的前期预防、劳动过程中的防护与管理、职业病与职业病人保障、监督检查、法律责任等方面进行了更为详尽的规定。

用人单位要注意做好劳动者以下权利的保障:

1.知情权。劳动者可享有职业卫生的知情权,企业在与职工签订劳动合同时,必须事先将工作过程中可能产生的职业病如实告知职工。劳动合同中应该写清职业病的危害。如果企业违反规定,职工有权拒绝从事该工作。职工有权要求用人单位提供符合防治职业病要求的职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品,改善工作条件。

2.职业卫生保护权,具体体现在职业健康监护及职业病的防治救援。

(1)职业健康检查:对从事接触职业病危害作业的劳动者,用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

(2)职业健康监护档案:用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案,并按照规定的期限妥善保存。职业健康监护档案应当包括劳动者的职业史、职业病危害接触史、职业健康检查结果和职业病诊疗等有关个人健康资料。劳动者离开用人单位时,有权索取本人职业健康监护档案复印件,用人单位应当如实、无偿提供,并在所提供的复印件上签章。

(3)职业病的防治救援:发生或者可能发生急性职业病危害事故时,用人单位应当立即采取应急救援和控制措施,并及时报告所在地卫生行政部门和有关部门。卫生行政部门接到报告后,应当及时会同有关部门组织调查处理;必要时,可以采取临时控制措施。对遭受或者可能遭受急性职业病危害的劳动者,用人单位应当及时组织救治、进行健康检查和医学观察,所需费用由用人单位承担。

如果用人单位违反职业病防治规定,则按情节轻重给予警告、责令限期改正的处罚,并处一定数额的罚款。直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以依法给予降级或者撤职的处分。构成犯罪的,应当追究其刑事责任。

由于职业病危害对劳动者影响极大,故《劳动合同法》对此有多处作出规定,可见对职业病防范的重视程度。

第一,在用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况,尽到真实的告知义务。

第二,将职业病防范条款作为劳动合同的必备条款,并且规定必须将书面劳动合同交给劳动者一份。

第三,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位不得依据《劳动合同法》第40条、第41条解除劳动合同,如因劳动合同期满而终止劳动关系的,也要等到相应情形消失时为止。

第四,加大处罚力度。一方面规定,如用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。另一方面规定,用人单位违法解除患职业病的劳动者的,应按经济补偿金的二倍承担赔偿金。

关于职业病的待遇,由于职业病属于享受工伤待遇的一种,故职业病待遇按《工伤保险待遇》执行,我们在相关章节进行阐述。

用人单位在进行职业病防范及处理过程中,要注意下面几个问题:

(1)并不是只要在《职业病目录》<13>上的疾病都是职业病。职业病是员工在职业活动中,因接触粉尘、放射源物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病,如果该疾病不是员工在工作中引起,而是在日常生活中因生活环境污染等因素引起,即使该疾病列于职业病目录内,也不属于职业病。比如,日射病(俗称中暑),在职业病目录中规定是职业病,常见于户外作业的劳动者。假定某建筑工人在盛夏的一天,因中暑抢救无效而死亡,如果该中暑是在工作过程中发生,则可认定为职业病,但如果是他在自家田里收庄稼时发生的,则不能认定为职业病。

(2)职工健康检查及职业病诊断,应到专门的职业病防治部门进行,必要时,可针对检查结果按《职业病诊断鉴定管理办法》<14>提出异议。

(3)企业树立“安全第一,预防为主”的职业保护方针。安全第一,是指当生产与安全发生矛盾时,应当优先满足安全的需要,生产为安全让路,即安全重于生产,不允许以生产为由牺牲安全。预防为主,是指在职业保护工作中要坚持防重于治,要把工作重点放在事先的防护上,不能放松管理,不要在造成职业伤害后,再进行治理和补救。

(4)对于各种安全管理制度要狠抓落实,不能只上墙不落地,建立层层安全责任制度,将责任与利益挂钩。

实务提示

1.建立“安全第一,预防为主”的职业保护工作方针;

2.公司对员工进行风险告知、安全教育、物品发放、健康检查都必须做好流程记录;

3.对于确认为职业病的,应尽快做好救治工作,以及做好相应的工伤待遇落实工作。

第三节 安全生产

所谓“安全生产”,就是指在生产经营活动中,为避免发生造成人员伤害和财产损失的事故而采取相应的事故预防和控制措施,以保证从业人员的人身安全,保证生产经营活动得以顺利进行的相关活动。“安全生产”一词中所讲的“生产”,是广义的概念,不仅包括各种产品的生产活动,也包括各类工程建设和商业、娱乐业以及其他服务业的经营活动。

安全生产包括企事业单位在劳动生产过程中的人身安全、设备和产品安全,以及交通运输安全等。也就是说,为了使劳动过程在符合安全要求的物质条件和工作秩序下进行,防止伤亡事故、设备事故及各种灾害的发生,保障劳动者的安全健康和生产、劳动过程的正常进行而采取的各种措施和从事的一切活动。它既包括对劳动者的保护,也包括对生产、财物、环境的保护,使生产活动正常进行。

安全生产是安全与生产的统一,其宗旨是安全促进生产,生产必须安全。搞好安全工作,改善劳动条件,可以调动职工的生产积极性;减少职工伤亡,可以减少劳动力的损失;减少财产损失,可以增加企业效益,无疑会促进生产的发展。而生产必须安全,则是因为安全是生产的前提条件,没有安全就无法生产。

生产安全事故是指生产经营单位在生产经营活动(包括与生产经营活动有关的活动)中发生的造成人身损害、设备设施损坏或者造成经济损失,使生产经营活动(或与生产经营活动有关的活动)被迫中止或永远终止的意外事件。

如以下案例:

某液化气工厂生产效益非常好,产品常常供不应求。一天,工作人员发现液化气外泄,报告领导,要求停工检查。工厂领导说,为了工厂利益,如果停工,将无法完成任务。而且外泄事件以前也出现过,也没有风险,所以要求工厂仍按原先规定工作,以确保任务的完成。2小时后,液化气在工厂低洼处集积,遇到火种,发生爆炸,造成死12人,伤16人的特大安全生产事故。

本案已构成特大安全生产事故,依照《安全生产法》和有关法律、行政法规的规定,对生产安全事故的责任者,由有关主管机关依法追究其行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任<15>。

行政责任,是指违反有关行政管理的法律、法规的规定,但尚未构成犯罪的行为所依法应当承担的法律后果。行政责任一般分为两类,即行政处分和行政处罚。

行政处分,是对国家工作人员及由国家机关委派到企业事业单位任职的人员的违法行为,由所在单位或者其上级主管机关所给予的一种制裁性处理。按照行政监察法及国务院的有关规定,行政处分的种类包括警告、记过、降级、降职、撤职、开除等。

行政处罚,是对有行政违法行为的单位或个人给予的行政制裁。按照行政处罚法的规定,行政处罚的种类包括警告、罚款、没收财物、责令停止生产或停业营业、吊销营业执照等。根据国家和地方有关规定,安全生产监督管理机构有权在下列情况下,对有关企业、事业单位给予行政处罚:造成死亡、重伤、职业病等严重后果;发生事故后,故意隐瞒不报或谎报;忽视劳动条件的改善,削减防护设施,忽视安全教育,导致严重危害职工安全健康;强令职工冒险作业,或指派有职业禁忌症者从事所禁忌的工作,或不按规定给职工配备防护用品、用具造成伤亡事故者;新建、扩建和改建工程未经审查设计验收,擅自交付施工或投产的;其他违反安全生产法规造成严重后果的行为。

依照《安全生产法》第73条和第74条的规定,在对生产安全事故的调查处理中,必须实事求是地查明事故的性质和责任。对确定为责任事故的,既要查清事故单位责任者的责任,也要查清对安全生产负有监督管理职责的有关部门是否有违法审批或不依法履行监督管理职责的责任。对尚未构成犯罪的事故责任者,按照《安全生产法》“法律责任”一章中的有关规定,根据不同情节,分别给予包括降级、撤职、开除等在内的行政处分,或给予罚款等行政处罚。

刑事责任,是指依照刑法规定构成犯罪的严重违法行为所应承担的法律后果。追究刑事责任的方式,是依照刑法的规定给予刑事制裁。刑事责任是最为严厉的法律责任。1997年新修订的刑法,在“危害公共安全罪”一章中,对包括重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、建设工程重大安全事故罪等在内的九种重大责任事故犯罪的犯罪构成及刑事责任作了规定。在《安全生产法》的有关条款中,以及在《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》中,对造成严重事故后果的违法行为,规定了要依法追究刑事责任,就是指要依照刑法的有关规定追究刑事责任。《刑法修正案(六)》对相关罪名的处罚力度作了加重,并且增加一条“在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

生产经营活动中发生安全事故,其直接原因是多种多样的,但造成这些直接原因的原因,即事故的间接原因,则大多是由违反安全生产的法律、法规、标准和有关技术规程、规范等人为因素造成的。如生产经营活动的作业场所不符合保证安全生产的规定;设施、设备、工具、器材不符合安全标准,存在缺陷;未按规定配备安全防护用品;未对职工进行安全教育培训,职工缺乏安全生产知识;劳动组织不合理;管理人员违章指挥;职工违章冒险作业等。鉴于生产安全事故对国家和人民群众的生命、财产安全造成的损失,对因人为原因造成的责任事故,必须依法追究责任者的法律责任,以示警戒和教育。为此,《安全生产法》明确规定,对生产安全事故实行责任追究制度。

安全生产一直以“安全第一,预防为主”为工作方针,对于企业,特别是对于企业的直接管理人员,要时刻绷紧安全生产这根弦。那么,企业从哪几方面来防范安全事故的发生呢?

一、加强安全教育培训

1.对企业领导干部进行《安全生产法》、《刑法》等相关法律法规的培训,加强法制观念,增加工作责任感,养成严谨作风,培养安全习惯,自主自律管理,提高事故的判断、预测和处理能力。

2.对企业员工要严格执行三级教育制度,使人的行为符合安全规范。根据不同层次和对象,采取多种多样的教育培训方式,制定相应的教育培训措施,提高全部员工的安全意识,提高企业管理人员的安全管理水平,保证生产安全,降低事故的发生。对新职工上岗前必须进行厂级、车间级、班组级三级安全教育,三级安全教育时间不得少于40学时,企业新员工须按规定通过三级安全教育和实际操作训练,并经考核合格后方可上岗。

二、加强法制管理

要强化政府部门安全监管,通过建立安全生产行政许可制度,从根本上严格市场准入制度。各级行政主管部门要加大检查和监管的力度,针对安全监管薄弱环节和管理漏洞进行重点检查,督促企业制定有利于加强安全生产工作的各项规章制度和政策措施。发现违法违规行为和安全事故隐患要限期整改,对违反安全生产法律法规的企业和发生重大安全事故的企业要实行严肃查处,并落实到主要负责人,加大责任追究力度,提高其违法成本。

三、建立安全生产管理体制

安全生产现场管理的目的,是保护施工现场的人身安全和设备安全,要达到这个目的,就必须强调按规定的标准去管理,逐步建立起自我约束、不断完善的安全生产管理体制。禁止使用危及安全生产的落后工艺和设备,依靠科技进步用先进技术改造传统产业。及时排除可能出现的每一个隐患,使现场安全防护的各个重点环节和部位都有技术作保障,有效地控制事故的发生。

四、执行作业审批和确认复检制度

对特殊作业、危险性较高的作业,实行作业审批是非常必要的手续,审核作业者资格、能力及作业准备、作业措施;对作业环境、作业对象和作业行为实施确认复检是必不可少的环节,可纠正异常或不安全的行为,防止操作失误。

五、建立特殊岗位或特种作业人员的资格认证以及对有特殊危害的设置或产品的安全认证制度

特殊岗位工作人员一般指公司的法定代表人以及这些单位负责安全生产管理的人员及其工作人员。经过劳动安全生产资格培训之后,对这些人员进行考核,合格者发给安全资格证书。

特种作业人员,是指从事容易发生人员伤亡事故,对操作者本人、他人及周围设施的安全可能造成重大危害的工作人员。对特种作业人员进行培训、考核后,发给特种作业操作证。

对凡是规定必须经过安全质量认证的设备或产品,如压力器、漏电保护器等,都应该依法经过认证,否则禁止生产、销售和使用。

六、企业制定重大事故应急措施方案

建立相应的规章制度,比如建立24小时值班制度、应急设备检查制度等。组织、培训抢险队伍和配备救援所需的装备、器材,以便在重大事故发生后,能及时按预订方案实施,在较短时间内使事故得到控制,防止事故扩大,造成不必要的损失。

实务提示

1.建立安全生产管理机制及应急救助方案;

2.加强全体员工的培训及安全教育,并做好培训及安全教育的记录;

3.保障实施劳动安全认证制度。

第四节 女职工的保护

女性是社会的特殊人群,针对她们的生理特点和抚育后代的需要,我国的法律法规作出了一系列对女职工权利有特殊保护的制度,对女职工在劳动过程中的安全和健康依法给予特殊保护。这些制度有的从正面确定女职工享有特殊权利,有的从侧面禁止女职工进入某些领域,这些女职工禁止进入的工作领域不是对女职工的歧视,而是对女职工的特殊保护。

女职工特殊保护,是指除了对男女员工都实行的普遍意义的职业保护外,针对女员工的身体结构、生理机能特点,以及生育、哺乳教育子女的需要及劳动条件、劳动场所有害因素对其身体健康的特殊影响,采取的专门保护措施。如果在劳动上对于女员工不给予一定保护,不仅会影响女员工本身的安全和健康,而且会影响到下一代的安全和健康。

我国法律法规对于女职工劳动范围的规定主要体现在《劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》、《妇女权益保障法》、《女职工禁忌劳动范围的规定》之中。主要是从工种和劳动强度两个方面对禁忌女职工劳动范围作了规定。《劳动合同法》对于用人单位对女职工的劳动合同解除与终止也作了限制。

那么,我国法律对于女职工的保护到底有哪些内容呢?

对于女职工的保护,主要表现为对女职工的劳动禁忌范围、女职工“四期”保护(经期、孕期、产期、哺乳期)等关于缩短劳动时间、劳动强度的保护以及就业保护。

一、女职工劳动禁忌范围的保护

按照《女职工禁忌劳动范围的规定》,女职工的劳动禁忌范围主要是矿山井下作业和《体力劳动强度分级》标准中第四级体力劳动强度的作业,其他还有森林采伐作业,建筑业脚手架的组装和拆除作业,电力、电信行业的高处架线作业,连续负重(每小时负重次数在6次以上)每次超过20公斤、间断负重每次超过25公斤的作业。

其中矿山井下作业系指常年在矿山井下从事各种劳动,不包括临时性的工作,如医务人员下矿井进行治疗和抢救等。

体力劳动强度的大小是以劳动强度指数来衡量的,劳动强度指数越大,体力劳动强度也越大;反之,体力劳动强度就越小。国家标准《体力劳动强度分级》(GB3869-83)中规定:劳动强度指数小于15,体力劳动强度为Ⅰ级;大于15小于20,为Ⅱ级;大于20小于25,为Ⅲ级;大于25,为Ⅳ级。

总之,因为女职工生理上的特殊之处,法律规定了禁忌女职工的劳动范围。这不是对女职工的歧视,而是对女职工权益的维护,企业在日常管理中注重保护女职工的权益也有利于自身的发展。

《劳动法》<16>规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。如果用人单位在招聘员工时,告示“招聘男性员工×名”等,但事实上用人单位所需招聘的岗位不属于女职工劳动禁忌范围之内的,这就存在就业歧视。而随着歧视认定范围的逐步扩大,用人单位面临的法律约束也将越来越多。一旦出现反歧视个案纠纷,用人单位就会被置于一个道德批判地位,社会形象也会被大大破坏,对用人单位的声誉和利益造成不利影响。所以我们建议用人单位对此要更谨慎,在招聘广告中不要注明招聘男性或招聘女性,其实只要在所应聘的人员中选择适合自己的即可。根据《女职工劳动保护特别规定》,用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定,用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工<17>。

二、女职工“四期”特殊保护

女职工的生理特殊时期一般包括四个时期,即经期、孕期、产期、哺乳期。

1.经期保护

经期保护是企业对行经期间的女职工的特殊照顾,不得安排女职工在经期从事高空、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。<18>

2.孕期保护

女职工在待孕期间,用人单位不得安排其从事对怀孕不利的作业。女职工在怀孕期间,用人单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌的劳动,不得在正常劳动之外延长劳动时间;对于怀孕七个月以上的女职工,用人单位不得安排其从事夜班工作,并在劳动时间内应当安排一定的休息时间<19>。为保证优生优育,《女职工禁忌劳动范围的规定》对已怀孕的女职工或待孕的女职工的禁忌范围也作了明确规定<20>。

3.产期保护

产期保护,是指女职工在生育期间的保护。女职工在产期内,享受一定时期的生育假和生育待遇。产期,包括正产和流产。

女劳动者生育享受不少于98天的产假<21>,国家规定产假,主要是为了保证产妇恢复身体健康,休产假不能提前或延后。女职工98天产假分为产前假15天,产后假83天。但产前假一般不得放到产后使用。如果产妇早产,则不足天数产后补足,如果产妇推迟生产,则将超出的天数按病假处理。难产的增加产假15天,多胞胎生育的,每多生育一个,增加产假15天。女职工怀孕流产的,该用人单位应当根据医疗机构的证明,给予一定的休假,具体天数各地不尽相同。晚育的,享受晚育奖,国家没有统一规定,实践中根据各地的具体规定执行。

女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。

女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

4.哺乳期保护

哺乳期是指女职工用于哺乳其婴儿的时间。按照《劳动法》的规定,用人单位不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间,从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌的劳动<22>,不得在正常劳动之外延长劳动时间,用人单位不得安排其从事夜班工作,每天应给予两次哺乳时间,每次30分钟,哺乳时间可合并使用,哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间,视为劳动时间。如女职工哺乳婴儿满1周岁后,身体特别虚弱,经医疗机构证明,可适当延长哺乳期。

女职工较多的用人单位,还应逐步建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿室等,以妥善解决女劳动者在生理卫生、哺乳、照顾婴儿方面的困难。

三、劳动合同解除或终止的限制性条件

我国宪法和法律对女职工的权益有特别的保护。任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资、辞退女职工<23>。根据该条规定,妇女只要在孕期、产期、哺乳期的,用人单位就不得根据《劳动合同法》第40条、第41条的规定单方解除或终止劳动合同,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止<24>。虽然,《劳动合同法》没有限制用人单位利用《劳动合同法》第39条解除与孕期劳动者的劳动关系,也就是当劳动者存在“严重违反公司规章制度或造成公司重大损害等情形”时,用人单位可以单方解除与劳动者的劳动关系。但在实践中,基于“员工的生育权大于用人单位的经营权的理念”,劳动争议仲裁委员会或人民法院并不适用该39条规定来支持用人单位的解除决定,所以用人单位千万要重视女职工的孕期、产期及哺乳期的保护问题。

如果用人单位员工属于未婚先孕或者违反计划生育超生,用人单位是否有权解除劳动合同?我们认为,只要女职工处于“三期”(即孕期、产期和哺乳期,下同),法律、法规有相应的特殊劳动保护规定,均不得解除劳动合同<25>。如果解除劳动合同,就有可能存在违法解除劳动合同之风险。

但是,实行计划生育是我国的基本国策,也是每个公民应尽的义务。实行计划生育的合法权益受法律保护,不实行计划生育是违法行为。对此,《女职工劳动保护特别规定》第15条规定:“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定。”《劳动部关于〈女职工劳动保护特别规定〉问题解答》第17条规定:“女职工违反了国家有关计划生育规定,生育待遇应按照计划生育规定处理。”

同时,《女职工保护特别规定》规定:“女职工生育享受不少于98天的产假。”可见,女职工生育产假是法定的,只要女职工有怀孕生育事实,并提出要求休产假,用人单位就要批准。但是,能休产假并不表明有产假待遇,产假待遇是生育保险待遇的一部分,是以符合婚姻法和计划生育政策为前提的。女职工违反计划生育政策,显然不能与符合计划生育政策的员工一样享受产假期间的相关待遇,包括产前检查医疗费、产后访视费、接生、手术、药费、部分住院分娩医疗费等,更不能享受生育医疗费补贴及产假期间的生育津贴。其需要休养的时间,不应发给工资。对于生活有困难的,用人单位可以酌情给予补助。

实务提示

1.用人单位在招聘时,应避免就业歧视,灵活招工;

2.注意女职工的“四期”合法权益保护,并且用人单位不得根据《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除“三期”女职工的劳动合同;在终止劳动合同时,劳动合同顺延至相应情形消失时止;

3.注意违反计划生育女工的权利保护。

第五节 未成年工的保护

未成年工主要是指年满16周岁、未满18周岁的劳动者。未成年工的特殊保护是指针对未成年人处于生长发育期的特点,以及接受义务教育的需要,依法采取的特殊劳动保护措施。

针对未成年劳动者处于生长发育期的特点,以及接受义务教育的需要,维护未成年工的合法权益,保护其在生产劳动中的健康,具体保护措施包括以下几个方面:

一、禁忌劳动范围<26>

禁止安排未成年人从事对身体有毒或繁重的工作。用人单位不得安排未成年工从事以下范围的劳动:矿山井下,有毒有害,国家规定第四级体力劳动强度的作业;第二级以上的高处作业、冷水作业;第三级以上的高温、低温作业;森林业中的伐木、流放及守林作业;工作场所接触放射性物质的作业;有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业;地质勘探和资源勘探的野外作业;潜水、涵洞、涵道作业和海拔3000米以上的高原作业;连续负重每小时在6次以上并每次超过20公斤,间断负重每次超过25公斤的作业;使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业;工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率每分钟大于50次的流水线作业;锅炉司炉作业等。

对于患有某种疾病或具有某些生理缺陷的未成年工,用人单位不得安排其从事的劳动范围为:第一级以上的高处作业;第二级以上的高温、低温作业;第三级以上体力劳动强度的作业;接触铅、苯、汞、甲醛、二硫化碳等易引起过敏反应的作业等。而且,我国法律还规定,禁止安排未成年工延长工作时间和进行夜班作业。

二、实行身体的定期检查制度

用人单位应当在未成年工被安排工作岗位之前,工作满一年,年满18周岁、距前一次体检时间已超半年时进行健康检查<27>。未成年工的健康检查,应按本规定所附《未成年工健康检查表》列出的项目进行。用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事适合的劳动,对不能胜任原劳动岗位的,应根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或安排其他劳动。

三、使用未成年工实行登记制度

用人单位招收使用未成年工,除符合一般用工要求外,还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记。劳动行政部门根据《未成年工健康检查表》、《未成年工登记表》,核发《未成年工登记证》,未成年工须持《未成年工登记证》上岗。未成年工体检和登记,由用人单位统一办理和承担费用。

由于我国法律对未成年工的使用规定了许多保护措施及限制条件,所以,用人单位在同等条件下使用未成年工要承担更多的成本。为尽可能地避免使用未成年工,我们建议用人单位在招聘时仔细检验应聘者的身份证件,并要求应聘者在身份证复印件上签字确认并归档。这样有两大作用:第一,证明用人单位已尽到了谨慎义务,假如以后是员工自己搞错了身份证,实际年龄不到18周岁,那用人单位也不存在过错;第二,如果应聘者提供虚假的身份证件,就是符合规章制度规定的“在应聘时提供虚假证件材料的,按严重违反公司规章制度处理”,则用人单位可单方解除劳动合同,并且不用支付劳动者经济补偿金。

用人单位特别要注意的是,防止招用童工。童工是指不满16周岁的未成年人,根据国务院《禁止使用童工规定》规定:“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。”可见,我国的最低就业年龄为16周岁。

但并不是所有企业都不能招用年龄小于16周岁的未成年人。文艺、体育等团体、特种工艺单位<28>由于工作性质特殊,需要招用年龄小于16周岁未成年人的,经有关劳动行政部门批准,并经未成年人父母或其他监护人的同意,可以招用条件合格的未成年人,但必须保障他们接受义务教育的权利。学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动,不属于使用童工<29>。童工患病或者受伤的,用人单位应当负责送到医疗机构治疗,并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。

童工伤残或者死亡的,用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记。用人单位是国家机关、事业单位的,由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿,赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定<30>计算,而我国人力资源和社会保障部于2011年1月1日起实施的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定:“受到事故伤害或者患职业病造成死亡的,按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金,并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金<31>。”用人单位使用童工的,除要承担极大的经济责任外,还要接受相应的行政处罚,构成犯罪的,则追究相应的刑事责任。

所以,用人单位招用人员时,必须核查被招用人员的身份证,对不满16周岁的未成年人,一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当妥善保管。

实务提示

1.用人单位在招聘时,杜绝使用童工,尽量避免招用未成年工,要仔细核对应聘者的身份证,留存经录用者签名确认的身份证复印件;

2.对未成年工要求持证上岗,做好健康检查记录,做好登记管理工作。

附录:本章涉及的法律法规及政策目录

1.《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日修订,自2013年7月1日起施行)

2.《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日公布,自2009年2月27日修正)

3.《女职工劳动保护特别规定》(2012年4月28日发布)

4.《劳动部关于〈女职工劳动保护规定〉问题解答》(1989年1月20日)

5.《女职工禁忌劳动范围的规定》(1990年1月18日,劳安字[1990]2号)

6.《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》(2013年8月29日修正)

7.《中华人民共和国职业病防治法》(2011年12月31日修正)

8.《职业病诊断与鉴定管理办法》(2013年2月19日发布)

9.《劳动防护用品监督管理规定》(2005年7月8日,国家安全生产监督管理总局令第1号)

10.《禁止使用童工规定》(2002年10月1日,国务院令第364号)

11.《关于贯彻落实〈禁止使用童工规定〉的通知》(2003年4月18日,劳社部发[2003]9号)

12.《劳动和社会保障部办公厅对〈关于童工问题的请示〉的复函》(1998年8 月13日,劳社厅函[1998]64号)

13.《未成年工特殊保护规定》(1994年12月9日,劳部发[1994]498号)

14.《劳动部关于界定文艺工作者、运动员、艺徒概念的通知》(1992年5月8日,劳力字[1992]25号)

15.《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(1994年12月1日,劳部发[1994]479号)

16.《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》(1995年5月23日,劳部发[1995]236号)

17.《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(1994年9月5日,劳办发[1994]289号)

18.国家经贸委《劳动防护用品配备标准(试行)》(2003年3月6日,国经贸安全[2000]189号)

19.《防暑降温措施管理办法》(2012年6月29日,安监总安健[2012]89号)

20.《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(2010年12月31日公布)

21.《中华人民共和国社会保险法》(2010年10月28日公布,自2011年7月1日起施行)

22.《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(2011年6月29日,中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号)


<1>王全兴主编:《劳动法学》,高等教育出版社2004年版,第289页。

<2>《中华人民共和国劳动合同法》第八条:用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

<3>王全兴主编:《劳动法学》,高等教育出版社2004年版。

<4>《中华人民共和国劳动合同法》第十七条:劳动合同应当具备以下条款:……(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;第十八条:劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

<5>《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日国家主席令28号)第五十四条:用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

<6>《劳动防护用品管理规定》(1996年4月23日,劳部发[1996]138号)第十五条:使用劳动防护用品的单位(以下简称使用单位)应为劳动者免费提供符合国家规定的劳动防护用品。使用单位不得以货币或其他物品替代应当配备的劳动防护用品。

<7>《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》:……(二)用人单位应在高温天气来临前,对高温作业的劳动者进行健康体检。对患有心、肺、脑血管性疾病、肺结核、中枢神经系统疾病及其他身体状况不适合高温、高湿作业的员工,应调离高温、高湿作业岗位。暂不能调动岗位的,应在高温、高湿天气对其加强预防中暑保护措施。(三)凡工作场所存在高温、高湿作业和夏季露天作业的用人单位,要认真落实有关法律法规和《工业企业设计卫生标准》(GBZ1-2002)、《职业性中暑诊断标准》(GBZ41-2002)等规定的各项防暑降温措施。(四)用人单位应当在高温天气期间,根据生产特点和具体条件,在保证工作质量的同时,适当调整夏季高温作业劳动和休息制度,增加休息和减轻劳动强度,减少高温时段作业,保证安全生产,确保劳动者身体健康和生命安全。(五)用人单位要加强女职工和未成年工保护。不得安排怀孕的女职工在35℃以上的高温天气露天作业及温度在33℃以上的工作场所作业。不得安排未成年工在35℃以上的高温天气露天作业及《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温工作场所作业。(六)用人单位不得因高温停止工作、缩短工作时间扣除或降低劳动者工资。(七)用人单位安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到35℃以上)露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下(不含33℃)的,应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴的具体标准由省级政府或省级劳动保障部门制定。

<8>《上海市2011年关于本市企业高温季节津贴标准的通知》:企业每年6月至9月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下(不含33℃)的,应当向劳动者支付高温季节津贴,标准为每月200元。

<9>《防暑降温措施管理办法》第九条:用人单位应当向劳动者提供符合要求的个人防护用品,并督促和指导劳动者正确使用。第十条:用人单位应当对劳动者进行上岗前职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训,普及高温防护、中暑急救等职业卫生知识。第十一条:用人单位应当为高温作业、高温天气作业的劳动者供给足够的、符合卫生标准的防暑降温饮料及必需的药品。不得以发放钱物替代提供防暑降温饮料。防暑降温饮料不得充抵高温津贴。第十二条:用人单位应当在高温工作环境设立休息场所。休息场所应当设有座椅,保持通风良好或者配有空调等防暑降温设施。第十三条:用人单位应当制定高温中暑应急预案,定期进行应急救援的演习,并根据从事高温作业和高温天气作业的劳动者数量及作业条件等情况,配备应急救援人员和足量的急救药品。第十四条:劳动者出现中暑症状时,用人单位应当立即采取救助措施,使其迅速脱离高温环境,到通风阴凉处休息,供给防暑降温饮料,并采取必要的对症处理措施;病情严重者,用人单位应当及时送医疗卫生机构治疗。

<10>《浙江省关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知(2011年)》企业在职职工夏季清凉饮料费的发放标准为:高温作业工人每人每月200元;非高温作业工人每人每月160元;一般工作人员每人每月130元。发放时间为4个月(6月、7月、8月、9月),开支列入企业成本费用。

<11>《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日国家主席令第28号)第五十五条:从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。

<12>《关于特种作业人员安全技术培训考核工作的意见》(安监管人字[2002]124号)。

<13>《卫生部劳动保障部关于印发〈职业病目录〉的通知》(2002年4月18日,卫法监发[2002]108号)。

<14>《职业病诊断与鉴定管理办法》(2013年2月19日,中华人民共和国卫生部令第91号)。

<15>《刑法修正案(六)》:一、将刑法第一百三十四条修改为:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。”二、将刑法第一百三十五条修改为:“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑”。三、在刑法第一百三十五条后增加一条,作为第一百三十五条之一:“举办大型群众性活动违反安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”四、在刑法第一百三十九条后增加一条,作为第一百三十九条之一:“在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

<16>《中华人民共和国劳动法》第十二条:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第十三条:妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

<17>《女职工劳动保护特别规定》第四条:用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况,对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。

<18>《女职工禁忌劳动范围的规定》第四条:女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围:1.食品冷冻库内及冷水等低温作业;2.《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业;3.《高处作业分级》标准中第Ⅱ级(含Ⅱ级)以上的作业。

<19>《女职工劳动保护特别规定》第七条:女职工在怀孕期间,所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动,不得在正常劳动日以外延长劳动时间;对不能胜任原劳动的,应当根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或者安排其他劳动。怀孕七个月以上(含七个月)的女职工,一般不得安排其从事夜班劳动;在劳动时间内应当安排一定的休息时间。怀孕的女职工,在劳动时间内进行产前检查,应当算作劳动时间。

<20>《女职工禁忌劳动范围的规定》第五条:已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围:铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、第Ⅳ级的作业。第六条:怀孕女职工禁忌从事的劳动范围:1.作业场所空气中铅及其化合物、汞及化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、乙内酞胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺。甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业;2.制药行业中从事抗癌药物及己烯雌酚生产的作业;3.作业场所放射性特质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业;4.人力进行的上方和石方作业;5.《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业;6.伴有全身强烈振动的作业,如风钻、捣固机、锻造等作业,以及拖拉机驾驶等;7.工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业,如焊接作业;8.《高处作业分级》标准所规定的高处作业。

<21>《女职工劳动保护特别规定》第七条:女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。

<22>《女职工禁忌劳动范围的规定》第七条:乳母禁忌从事的劳动范围:1.第六条中第1、第5项的作业;2.作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。第八条:本规定由劳动部负责解释。第九条:本规定自颁发之日起实施。

<23>《女职工劳动保护特别规定》第五条:用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

<24>《劳动合同法》第四十二条:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

<25>《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条:任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或者单方解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》第四条:不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。第七条规定:怀孕的女职工,在劳动时间内进行产前检查,应当算作劳动时间。 《中华人民共和国劳动法》第二十九条第(三)项:女工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。 (4)原《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十四条:除劳动法第二十五条规定的情形外,劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

<26>《未成年工特殊保护规定》(1994年12月9日,劳部发[1994]498号)。

<27>《未成年工特殊保护规定》第六条:用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查:(一)安排工作岗位之前;(二)工作满1年;(三)年满18周岁,距前一次的体检时间已超过半年。 第七条:未成年工的健康检查,应按本规定所附《未成年工健康检查表》列出的项目进行。 第八条:用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事合适的劳动,对不能胜任原劳动岗位的,应根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或安排其他劳动。

<28>《劳动部关于界定文艺工作者、运动员、艺徒概念的通知》(1992年5月8日,劳力字[1992]25号)各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局):国务院1991年发布了《禁止使用童工规定》(国务院令第81号),现对该规定中文艺工作者、运动员、艺徒的概念界定如下:文艺工作者,系指专门从事表演艺术工作的人员。运动员,系指专门从事某项体育运动训练和参加比赛的人员。艺徒,系指在杂技、戏曲以及工艺美术等领域中从师学艺的人员。文艺、体育和特种工艺单位,确需招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时,要严格按照国务院《禁止使用童工规定》中的有关规定,报经县级以上(含县级)劳动行政部门批准。招用后,用人单位应切实保护他们的身心健康,促使他们在德、智、体诸方面健康成长,并应负责创造条件,保证少年、儿童依法接受当地规定年限的义务教育。

<29>《禁止使用童工规定》(2002年10月1日,国务院令第364号)第十三条:文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意,可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康,保障其接受义务教育的权利。文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的办法,由国务院劳动保障行政部门会同国务院文化、体育行政部门制定。学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动,不属于使用童工。

<30>《工伤保险条例》第六十三条:无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。

<31>《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条:受到事故伤害或者患职业病造成死亡的,按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金,并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。 第七条:单位拒不支付一次性赔偿的,伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的,人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。

2024-03-12

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