打包出租烟草零售证及店铺，是否构成非法经营罪？
韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。
通过我办理的多起烟草类非法经营案件，发现司法实务中对相关人员的处罚范围过大。其中就包括将烟草零售证及店铺打包出租的老板也被以非法经营罪定罪。
比如一位年事已高的烟酒行老板，欲将自己的烟酒店铺出租，就将店铺及其零售许可证进行了打包出租并签订了协议，后来，承租人被以非法经营罪起诉，同时，烟酒行老板也被一并起诉，理由是烟酒行老板的行为符合《最关于办理非法生 产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》（以下简称《解释》）第 6 条之规定，系明知他人实施本《解释》第 1 条所列犯罪，而为其提供许可证件和提供经营场所等便利条件，应该按照共犯追究刑事责任。
从案件事实来看，承租人本人确实没有烟草专卖证，烟酒行老板作为也明知他人无证在自己的店铺内经营卷烟，因此，承租人非法经营的事实足以成立，烟酒行老板提供经营场所和提供许可证件的行为，也确实属于非法经营罪的共犯。
但是，如果将烟酒行老板定罪，就会引发如下问题：首先，烟酒行老板基于转租经营的理念，将烟酒店铺出租获取租赁费用，以非法经营罪处罚，是否会与市场允许转租转让经营的经营方式相冲突；其次，如果要求出租人在知道他人利用自己出租的经营场所或者证照实施违法犯罪活动，不得为其提供任何帮助，是否属于给出租人强加了阻止他人犯罪的义务（除非法律赋予人人没有阻止他人犯罪的义务）；再者，当承租人按照规定重新办理了烟草专卖许可证，那么烟酒行老板还是否属于犯罪等等。
上述问题的根源在于，出租、出借、出让烟草专卖证，导致烟草专卖证登记主体与实际经营者不一致时，实际经营者与登记者如何处理？二者是否共同属于刑法意义上的无证经营，是否真正扰乱了国家对烟草的管理秩序，值得被处罚？
本文认为，包括出租在内的借用他人烟草专卖证经营烟草的行为，不属于刑法意义上的无证经营，即使经营场所和证件的出租人知道他人无证，利用自己的场所和证照经营烟草，也不构成非法经营罪的帮助犯。
一方面，借证经营的情形在实践中存在较大争议，不少地方认为借证经营的经营者不属于无证经营，在经营者不构成非法经营罪的前提下，根据共同犯罪的从属性，提供经营场所以及证件的出租人也不构成非法经营罪的共犯。
我曾在《借用他人烟草许可证销售香烟，是否属于无证非法经营？》一文中，予以说明，“ ‘借证’不等于‘无证’， 不会影响到销售烟草的质量，损害消费者利益,以及造成国家税款流失;烟草专卖许可证不具有强烈的人身专属性，能够使用烟草专卖许可证的人不仅仅包括持证者本人，还可以延申到共同经营的合伙人或者家庭人员以及雇佣人员。”
更重要的是，烟酒店铺的承租人成为实际经营者后，法律给予了其通过行政程序弥补无证瑕疵的补救机会。《烟草专卖许可证管理办法实施细则》就规定，当烟草专卖零售许可证的经营主体发生变化，或者相关登记事项发生改变，应当重新提出新办申请或者提出变更申请。
因此，当借证经营者能够通过行政程序予以补救，就不应将短时间的无证瑕疵，直接认定是烟草非法经营罪中的无证，且烟草行政主管部门在面对借证经营此类市场不规范行为时，应当履行提醒、告知和监督义务，不能让刑法代替行政执法部门规范市场不当行为。
另一方面，即使出租店铺和证件的烟酒行老板，知道他人无烟草专卖许可证，租赁店铺经营烟酒，也不能按照非法经营罪共犯予以打击。
实务中之所以按照《解释》的规定予以定罪，就是认为：“只要行为人主观上明知正犯的犯罪意图而希望或放任正犯结果发生即具帮助故意，客观上实施了促进正犯行为和结果的行为即具备帮助行为，行为与正犯行为和结果之间存在促进关系即具有帮助犯的因果关系，因而，符合了传统帮助犯构成要件的，就应作为帮助犯处罚。”
但这一传统思路，会导致案件的处理结果难以让人接受，甚至会把很多正常的市场业务行为和日常生活交往行为，一概作为帮助犯处罚，将出租经营场所和证件的烟酒行老板作为共犯处理，就会出现情与法多方面的矛盾。
第一，同样是出租经营场所和证件，烟酒行老板可能会因为承租人未及时办理新办程序或者变更程序，就被作为犯罪处理，出现“为他人失误买单”的不合理局面。
如前所述，当烟酒行的实际经营者或者登记事项发生改变，就应及时提出新办申请或者变更申请，获得对应的烟草专卖许可证，如果承租人及时办理了相应的手续，承租人就是有证经营，出租经营场所和证件的老板更不会构成犯罪；但如果承租人未及时办理手续，此时，承租人就成为无证经营，租经营场所和证件的老板也要承担刑事责任，无论如何令人难以接受。
第二，同样是他人经营的情形下，烟酒行老板可能会出现雇佣他人经营的情形不构成犯罪，而出租经营场所和证件给他人的情形会构成犯罪。
在实践中，存在大量持证者本人不实际经营，而将店铺出租雇佣他人经营的情形，但对于雇佣他人经营，不会认为是非法经营，因为雇佣人员是烟酒行老板经营行为的延伸，本质上仍是持证人本人经营。
但是，从外观上看，出租经营场所和证件给他人经营，与雇佣他人经营，没有任何区别，既然雇佣他人经营属于经营行为的延伸，那么转租他人经营，也应属于经营行为的延伸，且从民事责任角度来说，雇佣他人经营的雇主所承担的责任更大。因此，同样是他人经营，烟酒行老板雇佣他人经营，不构成非法经营，出租经营场所和证件给他人经营也不应以非法经营罪定罪。
第三，出租店铺和证件的行为具有中立性，烟酒行老板出租店铺和证件的目的是延续经营，获取自然增收，并不追求非法目的，因此，没有突破“中立性”。
我们都知道《烟草专卖许可证管理办法》明确禁止，“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”在有禁止性条文规定之下，每个人都有义务遵守，当烟酒行老板出租证件时，就已违反了相关规定，其出租店铺和证件的行为不再具有“中立性”。
但是，中立行为具有三个特点：一是外表上属于日常生活行为或者业务行为；二是行为人并不追求非法目的；三是客观上对他人的犯罪起到了帮助作用。
而出租店铺和证件的烟酒行老板，不具备追求非法目的的特点，其出租行为是为了延续店铺内烟酒经营，收取店铺经营的租金，租金利益完全来源于与承租人之间合法的租赁协议；同时，出租证件的行为使得烟草证物尽其用，客观上反而促进了国家烟草税收的提升。
我们都知道，零售店的卷烟来源于指定的供货烟草公司，烟草公司每年都会有相应的销售任务，如果烟酒店铺长期不经营，就需要办理停业或者歇业申请，此时，烟草公司的卷烟就无法销售出去，相应的烟草税收就会减少，因此，烟酒行老板将店铺和证件出租，在一定程度上反而促进了烟草税收的提升。
因此，带有中立性质的店铺、证件租赁行为不应以非法经营罪共犯处理。正如北京市西城区人民检察院发表的《质疑涉烟犯罪司法解释之共犯规定 ——从办理一起非法经营案想到的》一文所言，“……除存在禁止容留卖淫、吸毒等明文规定外，房屋出租者即便将自己的烟草零售许可证一并交予承租人，可以因违反烟草专卖法律的规定而承担行政责任，但不应承担帮助犯的责任……在出租房屋的行为中，房东不具有基于危险源监督的犯罪阻止义务。在出租烟草专卖零售许可证的行为中，对于照主本人也不应强加给其保护被害人法益的法益保护义务，如果科以照主帮助犯的刑责，就是承认了照主的犯罪阻止义务或法益保护义务，故在这点上是存在疑问的。”