从出租人角度谈商铺租赁常见法律风险的防控
从出租人角度谈商铺租赁常见法律风险的防控
作为出租方而言，商铺租赁的法律风险多种多样，本文围绕消防安全、装修、解除租约、清场交接、垫付责任五个方面简析一下防控措施。
一、消防安全
消防安全隐患是否导致租赁合同无效是个老生常谈的问题，先看案例：
（一）案例：最高法院2015民申字3290号
嘉亨公司（出租人）与沃野公司（承租人）签订《合作联营合作书》，嘉亨公司将位于西安市长安南路300号金鼎国际购物广场负一层出租给沃野公司使用。沃野公司承租后将其分为两个板块经营，其中儿童主题乐园和玩具连锁店规划面积为1100平方米使用面积（下称独立区），用以经营儿童主题乐园板块和玩具连锁店。双方合作项目在试营业过程中，西安市雁塔区公安消防大队于2011年5月3日作出雁公消封字0003号临时查封决定书，认为，金鼎购物广场存在安全隐患，不及时消除将严重威胁公共安全，并要求整改，范围包括本案中地下一层儿童游乐场。之后，嘉亨公司起诉请求确认合作书无效，一、二审均支持。沃野公司申请再审。
最高法院认定：当事人对由于消防原因导致乙方停业或受到处罚的情形进行了约定，即嘉亨公司允许沃野公司在改变乐园经营位置或调整经营品类后继续经营，具体合作条款另行协商。本案独立区因消防不合格无法经营，但依当事人约定，双方可以通过在乐园经营位置改变或调整经营品类继续经营的方式使合同继续履行。因此，当事人之间签订的合同不属于《合同法》第五十二条第五项规定的无效情形，原审法院认定案涉《合作联营合作书》无效属于适用法律错误。
注意：即使租赁合同司法解释及最高法院判例不支持以消防不合格原因否定合同效力，但实践中仍有部分法院对须经消防验收的特殊工程（见下文）采取无验收即否定合同效力的态度。
（二）法律指引
1、租赁合同司法解释第8条：因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（二）租赁房屋权属有争议的；（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。
2、消防法第13条：国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。 前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。 依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。
第15条：公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。 ······未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。
3、建设工程消防设计审查验收管理暂行规定（住建部令第51号）：第14条 具有下列情形之一的建设工程是特殊建设工程：···（三）总建筑面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场；（四）总建筑面积大于二千五百平方米的影剧院···营业性室内健身、休闲场馆···（五）总建筑面积大于一千平方米的···儿童游乐厅等室内儿童活动场所···；（六）总建筑面积大于五百平方米的歌舞厅、录像厅、放映厅、卡拉ＯＫ厅、夜总会、游艺厅、桑拿浴室、网吧、酒吧，具有娱乐功能的餐馆、茶馆、咖啡厅···等。第15条：对特殊建设工程实行消防设计审查制度。第26条：对特殊建设工程实行消防验收制度。特殊建设工程竣工验收后，建设单位应当向消防设计审查验收主管部门申请消防验收；未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。
（三）风险
1、民事责任：如发生消防事故导致人身或财产损失的，出租人作为运营和安全管理人，负有安全保障义务，须根据过错大小承担赔偿责任；未取得首次消防验收导致承租人无法通过二次装修消防验收，承租人可能以租赁房屋无法正常使用为由，要求解约并承担违约责任。但如果租户承租房屋并投入经营使用或转租取得收益后，又以未经消防验收为由拒付租金的，法院一般不予支持。
2、行政责任：责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款。
3、刑事责任：违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
（四）建议
1、避免在未取得消防验收前交付租赁物业，如确实无可避免，须要求租户签订确认书，对租赁物的物理和取证的瑕疵现状予以认可，以减少风险；
2、尽量避免先行开业；针对装修期较长承租人，要求其通过消防验收或消防安全检查后开业，针对装修期较短租户，应持续跟进消防报批报验进展。若出租人要求承租人先行开业，或因出租人未取得首次消防验收导致承租人二次装修消防无法通过的，先行与消防部门沟通，征求意见，并跟进承租人消防报批情况。若承租人要求先行开业，租赁合同约定违约责任及免责条款，并跟踪后期消防报审手续办理进度。
C、避免代为审图报验，减少审图差异。
二、装修问题
（一）案例：北京二中院（2016）02民终2170号
2006年12月1日，甲、乙签订租赁合同，约定：甲出租房屋给乙，期限自2008年12月1日至2013年11月30日。2012年6月1日 ，乙向甲申请在原协议基础上延长租期5-10年。同年8月1日，甲回函："原则同意待租赁合同到期后，继续与贵司续签租赁合同，为期5年"。之后，乙重新改造装修。2013年10月5日，甲向乙发送不再续租通知。后双方因租金问题未能续约。甲遂起诉要求确认合同到期终止，乙腾退房屋并支付使用费。诉讼中，经乙申请，装修现值鉴定为280余万元。2015年5月，乙起诉称其是在甲书面同意延长租期情况下才装修改造，甲违约不续租，要求甲赔偿装修损失280余万元。甲称：租赁合同已到期，乙装修是否经甲同意，均无权要求甲支付装修损失。
一审认为：甲、乙在合同届满前达成续租意向，甲同意乙装修并给予免租期，后因租金无法达成一致未能续约。鉴于乙基于上述信任投入资金装修，使用时间较短，故本着公平原则，甲应补偿乙装修损失。具体数额考虑装修价值、使用期限、双方责任等因素酌定。故判决：甲向乙支付装修补偿费90余万元。甲、乙均上诉。二审认为：乙装修房屋系基于甲原则上同意续签为期 5年的租赁协议，即甲同意续签租赁协议与乙投入大量资金进行装修之间存在一定因果关系，故甲应对乙装修损失承担一定赔偿责任。一审酌定赔偿并无不妥，故驳回上诉，维持原判。
点评：基于公平原则，对租赁合同司法解释第十二条"承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外"的例外适用。
（二）租赁关系解除后装修损失的处理
此事项最易产生纠纷，有关法律依据主要是租赁司法解释第9-13条，其要点整合如下图：
（三）风险
A、何谓"出租人同意"？若出租人虽未明确表态，但其行为能推定其不反对，可认定出租人默示同意。举例：出租人虽未明确表态，但有证据证明其曾前往装修现场了解情况，并发表如何装修意见，事后未反对，或者根据双方约定房屋出租用途及现状，可推知承租人须装修才能达到租赁目的，如承租毛坯房屋开办酒店或宾馆，出租人应知道承租人必定装修，可推定出租人已默示同意。
B、"出租人同意"的范围？按日常生活经验理解，限定在房屋通常用途涉及的范围。如无特别明示，不应理解为同意承租人改变房屋建筑主体、承重结构的装饰装修。
C、合同约定装修需经出租人同意，但出租人知道该行为在合理期间内未提异议，或合理期间提出异议后又继续履约或接受承租人履行义务，则不得反悔，视为出租人同意装修。（无明文规定，实践中有法院参照租赁合同司法解释第16条"出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持"的规定推导出该规则）
（四）建议
1、合同约定租户申报装修流程，如有装修指引的应作为附件或由租户签字确认，避免出现"租户申报装修XX天，逾期不回复视为认可"的约定；避免代承租人装修，如确需，应对费用承担、中间/竣工验收、装修管理、交付等作出约定；
2、违规装修及时要求整改，如已破坏原有结构，需立即证据保全（拍照、录像、公证）。
3、为避免租户在拆改时破坏主体结构，可约定拆改由出租人负责，费用由租户承担（在保证金中扣除）。
三、解除租约
（一）案例
1、最高法院（2013）民申字第1009号：承租人未开业，出租人违约解除
案情：2009年3月21日，派拉蒙公司与华发公司签订《租赁合同》，约定：华发公司将物业出租给派拉蒙公司，租期自移交日即2010年4月1日起至2030年3月31日止；华发公司不得擅自解约，否则应返还保证金，并赔偿派拉蒙公司不少于6个月租金，赔偿金不足以弥补损失的派拉蒙公司有权要求赔偿。2010年4月1日，双方办理物业移交。5月12日，华发公司以派拉蒙公司诚信、商誉及履约能力存在严重问题，有可能对华发公司商誉造成严重影响为由通知解约。之后，派拉蒙公司起诉要求华发公司支付可得利益。诉讼中，派拉蒙公司提交《酒吧街项目的盈利预测审核报告》，记载：会计师事务所审核了派拉蒙公司自行编制的租赁物业盈利预测报告，该报告的编制基础及各假设条件均由派拉蒙公司管理层负责；通过履行《租赁合同》和出租、管理租赁物业，派拉蒙公司可获得1.58亿元收益，除去成本费用和应缴税费，派拉蒙公司应有不低于5000万元以上收益。派拉蒙公司因不服一二审关于驳回该司可得利益请求的处理，向最高法院申请再审。
最高法院认为：盈利预测报告系依据派拉蒙公司自行设定的假设条件经推测作出，无事实依据，不足以证实租赁物业利润损失状况，故不支持派来蒙公司请求。
点评：此案中派拉蒙公司如能申请由法院委托第三方机构对其未来盈利进行评估，可能胜面更大。
2、最高法院（2015）民申字第399号：承租人已开业，出租人违反同业竞争义务，承租人依约解除
案情：富达公司（出租人）与凯乐迪大酒店（承租人）签订之《房屋租赁合同》第十三条第四项约定，富达公司不得引进经营与凯乐迪大酒店经营项目相同的项目，否则视为违约，则凯乐迪大酒店有权单方解除合同，并要求富达公司赔偿损失（包括直接损失、间接损失及因此而产生的合理费用）。富达公司于签约将案涉房屋所在2011年8月15日将富达商业广场公寓楼第七层转让给第三人，并由第三人将第七层整体出租给谌某。谌某随后以鹤城区优客精品酒店的名称对外营业，经营范围为：住宿服务。凯乐迪大酒店认为富达公司违反了双方租赁合同禁止性约定，在本栋楼引进了同种经营的酒店，对其经营造成重大影响，多次与富达公司协商无果，遂起诉解约并要求赔偿损失。富达公司不服一二审法院关于支持凯乐迪酒店有关赔偿损失主张的处理，遂向最高法院申请再审。
最高法院认为：租赁合同解除后，凯乐迪大酒店投入巨额资金获得经营收益的目的落空，该经营收益的丧失必然成为其损失，富达公司应予赔偿。案涉合同系继续性合同，合同解除时尚余租期8年零9个月，二审判决考虑到市场风险、酒店新旧程度及宏观政策等因素对酒店入住率的影响，酌定凯乐迪大酒店间接损失数额为该酒店前三年平均经营利润的20%，适用法律正确。
点评：凯乐迪酒店在本案中实际是险胜，实践中法院面对标的巨大的案件，酌定损失的处理相当少见。
（二）出租人与承租人各自享有的解约权
（三）思考： 承租人无重大违约时出租人单方解约如何实施？
1、事先在租赁合同中赋予出租人任意解约权：条款需具体明确，不存在其他解释空间，如"出租人单方终止合同的应向承租人支付***违约金"等表述易生争议；
2、注意跟踪监督承租人，搜集其违法违规行为，为解约谈判准备证据，或合理限制承租人收益，迫使主动协商解约：房屋使用（含变相转分租等）、经营违规、房屋装修、消防验收及安全检查、公区使用、劳动用工、用电安全、环保违规以及其他可能涉及政府监管处罚的情况等；
3、利用租赁合同中约定的非双方原因导致合同终止的条款，促成情形成就而解约：必备前提是租赁合同约定了该等情形，如不可抗力、正常法律法规调整、政府行为（含通知、批复、会议纪要等）、公用事业部门（水、电、气、通信等）行为、道路改扩建、征用拆迁、城市更新改造、土地整备等，关键在于搜集证据。
4、违约解除（尚不发生解除效果）后尽量想办法促成合同不具备继续履行的可能性，以求在未来诉讼中被认定无法履约，目的无法实现，进而判令解约（但仍需承担违约责任）：不能履约情况包括租赁物业权属争议、房屋毁损灭失、被查封、已出租、转让给第三人且被合法占有使用（不包含次承租人，否则出租人与次承租人之间租赁合同可能会被认定为恶意串通损害承租人利益而无效）、行政主管部门强制要求不得履行或不办理审批手续即无法使用等。
（四）合同僵局特殊处理
1、法律依据：民法典赋予了法院以裁判形式使得当事人从合同僵局中解脱的权力：第580条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
2、案例：
A、最高法院2016法民终743号，租赁合同的不可强制履行性：
（1）案涉项目系商业地产租赁，作为大型百货业态的新华百货（承租人）进场经营对于整个项目正常租赁经营有着重要影响，大世界实业集团请求新华百货继续履行的内容包括应继续依约接收房屋、进场装修、开办经营等概括性、持续性的行为，对于这些行为，显然难以强制履行；
（2）租赁合同为继续性合同，这些义务的履行具有相当程度的人合性，有赖于双方之间的信任关系。而本案中，新华百货与大世界实业集团之间就是否符合房屋接收条件等问题自2013年起就发生争议，2014年提起本案诉讼，······双方之间的信任基础已然丧失，而案涉合同的未履行期限尚有10余年，并非短时间内即可履行完毕，在新华百货不愿继续履行合同或者已经以自己的行为表明其不再继续履行合同时，继续履行合同的基础显然不复存在。
B、最高法院公报，2004宁民四终字第470号，何谓履行费用过高？
履行费用过高，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。
（五）出租人违约解除或承租人依约解除时承租人可能主张的赔偿范围：
1、装修损失。租赁合同司法解释第11条第1款："承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。"
2、可得利益损失：包括重找场地导致的营业及租金差价损失。民法典第584条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。"合同履行后可以获得的利益" 认定标准不一，最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发〔2009〕40号）："·····租赁经营合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失······"。
实践中一般会采取：
差额法，损害行为发生时受害方财产状况与合同适当履行后受害方财产状况对比的差额即守约方损失；
约定法，在该法与差额法计算损失存在较大差距时，当事人有权基于实际损失请求调整；
类比法，比照守约方相同（似）其他单位在类似条件下获取的利益来确定。前提是守约方通常能获得较稳定财产收益；
估算法，根据案件情况，在双方诉辩基础上结合行业特点，估算守约方可获得的行业利润，并酌定赔偿；
综合裁量法，结合获利情况、当事人过错、经济形势等因素判断。估算法有一定事实基础和证据证明。综合裁量法则是在守约方提供证据使法官形成具有可得利益损失确信，却无证据证明该利益数额的情况下采用。
3、搬迁费用、违约金等。
（六）建议
1、解约方除向合同中约定的对方联系地址邮寄解约函外，应同时向其工商注册地址（自然人为户籍所在地或实际居住地）邮寄；
2、对信函特殊情况如拒收或无人签收的情形走出特别约定；
3、解约函若约定提前解除日的，该日期应晚于租户可能签收的日期；
4、对于租赁合同中未约定解除条款的，则应在解约函中特别强调意思到达之日即为解约日；
5、如合同明确约定联系人电子邮箱、微信、QQ号码等作为通知联系方式的，需一并明确未及时变更的后果；
6、以在租户经营场所张贴通知解约时，应事先在合同中约定，并在租户未搬离前进行，注意拍照、录像、邀请第三方见证等方式取证；
7、关于可得利益损失赔偿，如果租户强势，坚持要求增加该条款的，为减少争议，最好明确约定计算方法。
四、清场交接
（一）案例：广州中院2018粤01民终2132号，强制违法清场的认定
2012年6月1日，甲、乙签订租赁合同，约定租期至2015年8月31日止。到期后未续租，甲继续使用。2017年8月4日，乙通知甲需在8月20日前退房，如甲继续使用则需协商。后甲乙未协商一致。8月28日，乙与案外人签订租赁合同。9月19日，乙在甲的经营场所张贴清场通知，要求甲9月21日前交房，否则视为甲放弃房内财产，并停水停电。至9月26日，甲仍经营。29月27日，甲因乙停电报警。之后，甲委托第三方评估损失为442963元。甲起诉要求乙对其在9月19日至9月29日期间多次恶意停电、损害财产的行为承担赔偿责任。
一审认为，不定期租赁关系中，出租人可随时解除合同，但应给予公平合理搬迁期，承租人也应及时搬迁。在甲拒不搬迁的情况下，乙应通过合法途径予以解决。现乙单方停电及强行清场要求甲交还房屋的方式不合法，行为存在过错，造成甲财产损失，应当赔偿。故酌定按评估金额70%确定甲的损失。判后，乙上诉。
二审认为，双方之间为不定期租赁关系，双方均可随时解除，但应给予对方合理期限。甲已预知其将无法继续承租事实。乙在现场张贴清场通知之后，甲仍继续占用房屋。乙断电并于28日在甲在场情况下将甲存放于房屋的物品搬离，而现有证据不能证明乙曾擅自处置甲物品。乙行为未明显超出合理行使出租人享有的解除不定期租赁关系的权利范畴，甲主张乙断电及自行清场行为构成侵权，依据不足。即使甲遭受损失，因乙已在合理期限内主张解除租赁关系并催告甲，甲继续占用房屋无依据，其遭受损失系自身原因所致，与乙行为不存在法律上因果关联，后果由甲承担。故撤销原判，驳回甲诉请。
（二）建议
1、若承租人搬离，且已办理交接：即使承租人未退房，但房屋已处于出租人控制下，其可继续出租，空置房屋造成的损失由出租人承担。
（1）如承租人未恢复房屋原状，出租人可要求赔偿损失。
（2）若房屋内仍有物品或装修装饰等，出租人可要求承租人清理并恢复原状，否则应承担恢复之前的损失，若承租人未回复，则出租人给予其一定搬离期后，可起诉维权；若承租人回复后续搬离，则租赁关系解除日以实际搬离日为准，租金计至该日。
2、若承租人仅搬离，但未办理交接：承租人违约，未履行返还房屋义务。
（1）即使承租人未协商退租，出租人也不宜过晚发出解约函，否则会被认定出租人怠于行使权利造成的扩大损失自行承担。
（2）房屋未交接，租赁关系仍存续，房屋应由承租人控制，出租人无权进入。故出租人欲证明房屋未交接，出租人进入房屋时间应在提前解约日之后，待租赁合同解除后出租人再进入收回。
3、若承租人未搬离且未办理交接的处理：
（1）在出租人通知确定的提前解除日之前，勿采取断水、断电、锁门等可能导致承租人无法经营的举措，此类措施应在发出通知后实施；如确须先行采取措施的，应在有约定情况下先予通知；
（2）强制收回时尽量邀请公证人员到场，全程录像，对承租人遗存物品清点造册并妥善保管，保管费用由承租人承担；同时通知承租人保存地点和清单。若无公证到场的，则应邀请社区或街道人员见证。
4、对承租人撤场后未办理工商注册地迁移的处置：
近年来，政府推进实施 "一址多照"制度，但有些地方仍实行 "一址一照"。为规避风险，建议先在合同中约定双方权责，同时，若发现企业注册地址无实际经营特征和状态的，可由出租人向行政主管部门反映，并由其进行"查无实处"调查，如确认属实，则可能会以行政吊销方式客观上帮助出租人将房屋注册地址强制注销。违约责任参考表述："承租人应在租期期满之日（或合同解除、提前终止之日）起15日内将注册的经营地址注销或迁出，如逾期办理，则每逾期一日，按租金的二倍向出租人支付违约金"。
五、垫付责任
（一）案例（虽为厂房，但实际处理与商铺类似），如下图：
（二）问题
1、广东省府办公厅《转发省劳动保障厅关于积极稳妥处理当前企业经营者逃匿欠薪垫付问题意见的通知》（粤府办明电<2009>20号文）第二条规定"企业经营者欠薪逃匿的，由出租方在收取的保证金范围内先行垫付；没有出租方或超出保证金范围的部分，由专项应急资金垫付。"
2、广东省工资支付条例第31条：租用场地、厂房的用人单位的经营者拖欠工资逃匿的，当地政府和有关部门应当采取有效措施，及时组织相关单位和人员处理垫付临时生活费及追偿等事宜。
该条例在执行中，"相关单位"的涉及范围较广，认定的主观色彩较浓，行政主管部门可能会动员、引导出租人先行垫付。
（三）建议
对于承租人欠薪逃匿的，出租人是否要垫付工资，在法律、行政法规上并无明确规定。为规避此类风险，在租赁合同中明确约定讨薪事件等类似维权，由承租人自行处理，如政府部门要求出租人垫付款项，出租人有权扣留保证金或另行要求承租人退回垫付款及利息等。