大成研究 | 建设工程施工合同无效，质保金应如何处理？
作者：吴利波、杨贺飞
一、问题产生
《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因此，与承包人的法定质量保修义务不同，质保金条款依赖于双方当事人的约定。那么，建设工程施工合同无效时，约定的质保金条款是否有效，发包人可否扣留已完工程质保金，承包人可否主张返还已扣留的质保金，司法实践中存在不同观点。同样，在建设工程施工合同解除的情形下，双方当事人未在原合同就质保金在合同解除后如何返还进行特别约定，是否能够直接适用原合同条款，也存在不同观点。针对上述问题，笔者梳理了部分高院出台的司法文件及最高院裁判案例，以期为建设工程施工合同无效、解除时，质保金如何处理的问题提供借鉴和参考。
二、裁判规则
（一）裁判规则一：建设工程施工合同无效，质保金条款亦无效，质保金应予以返还
1.裁判理由
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014.1.1日生效）第十四条建设工程尚未竣工，合同终止履行的，已完工程质量合格，发包人主张按照合同约定扣留一定比例的工程价款作为质量保修金的，不予支持。
上述司法文件并未明确施工合同效力问题，但施工合同无效的法律后果之一就是合同终止履行，因此，在合同终止履行时，该司法文件不支持扣留质保金。根据最高人民法院的下述的相关裁判案例，施工合同无效，质保金条款不属于结算和清理条款，也为无效，质保金应当返还。
2.裁判案例
【案例1】中天建设集团有限公司、鹰潭市美亚置业有限公司与汪美荣、鹰潭市美丽城置业有限公司、汪辉建设工程施工合同纠纷案<（2019）最高法民终750号>
最高人民法院认为，关于质保金返还问题，因案涉施工合同无效，质保金条款亦无效，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同当事人不具有法律约束力。美亚公司依据合同约定主张扣留质保金不能成立，案涉工程价款质保金应随工程款一并返还。一审法院判决美亚公司按照合同约定返还质保金不当，本院予以纠正。
【案例2】锦宸集团有限公司与呼伦贝尔市天顺房地产开发有限公司、北大荒鑫都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案<（2018）最高法民终846号>
最高人民法院认为，关于约定5%质量保证金应否从工程价款中扣除问题。本院认为，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质量保证金的交纳和返还应依当事人约定。本案中，各方当事人对于一审判决认定案涉五份建设工程施工合同无效均无异议。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因案涉五份建设工程施工合同无效，故双方关于在工程结算价款中预留5%质量保证金的约定亦无效。一审判决按双方合同约定预留结算价款5%质量保证金缺乏合同和法律依据，显属不当，本院予以纠正。
（二）裁判规则二：建设工程施工合同无效，质保金条款属于结算条款，不影响质保金条款的效力，应按约定比例扣留
1.裁判理由
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发<2012>245号，2012.8.6生效）31、 施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009.05.04生效）14、建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。
根据上述司法文件，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担质量保修责任，并应参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。
2.裁判案例
【案例1】唐山市通华房地产开发有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案<（2019）最高法民终504号>
最高人民法院认为，案涉《工程协议书》虽被确认无效，但建设工程实行质量保修制度。工程质量保证金一般是用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。虽然工程质保金可以由当事人双方在合同中约定，但从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。且双方对工程质保金约定在《工程协议书》第七条“付款方式”中，内容即“政府主管部门对工程项目总体竣工验收合格后，由南通六建向通华公司提交工程结算报告，通华公司收到南通六建工程结算报告后60日内完成结算审核并支付至总工程款的95%。剩余5%部分作为保修金，在南通六建按有关规定完成保修任务的前提下，工程竣工满一年10日内付2%，剩余部分按国家有关规定执行”。由此，双方对质保金的约定，属于结算条款范畴。因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。本案中，虽然南通六建已完成施工的部分工程经过了分部分项验收，但建设工程的保修期，应自整个工程竣工验收合格之日起计算。虽然案涉工程存在的质量问题已经另案判决南通六建承担了质量修复责任，但质量修复责任与质保金承载的担保责任并非同一性质，工程质量保证金在条件满足的情况下是应予返还的。因案涉整体工程尚未竣工验收合格，根据合同约定，通华公司主张应扣留工程价款5%的质保金的上诉请求成立，本院予以支持。
【案例2】中建二局第四建筑工程有限公司与黑龙江省日出康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案<（2018）最高法民终922号>
最高人民法院认为，关于应否扣除质保金的问题。本案中，案涉《工程施工合同》约定“工程质保金为最终结算总价的5%，工程竣工验收满2年，甲方无息返还质保金的70%，竣工验收满5年后，甲方无息返还剩余30%的质保金”，该约定属于结算条款的一部分，不因合同无效而免除中建二局四公司留取质保金的义务。综上，根据法律规定和合同约定，质保金应当扣留。一审法院认定本案工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用，故按照双方当事人合同约定，本案工程质保金期限应从2014年12月起计算，截止本案判决之日已过2年，但未满5年，故应当扣除。一审法院认定工程总价款5%中的30%作为本案工程质保金,应扣质保金数额为8261836.22元<（550789081.66元×5%）×30%>，该认定并无不当，本院予以维持。
三、律师评注
根据《民法典》第五百六十七条：“合同的权利义务关系终止,不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定以及合同的约定，在建设工程施工合同无效时，若将质保金条款认定为合同中结算和清理条款的，则质保金条款属于有效条款，应当按照合同约定扣留质保金。目前主流的裁判规则是将质保金条款认定为结算条款，属于有效条款，因此，建设工程施工合同无效，并不影响质保金条款的效力，发包人有权扣留一定比例工程款作为质保金。
四、延伸阅读
1.建设工程施工合同解除后，质保金如何处理
司法实践中，建设工程施工合同解除后，质保金应当如何处理也极具争议，主要有如下裁判观点：
裁判规则一：建设工程施工合同解除后，质保金仍按照合同约定比例处理
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2023〕30号，2023.5.19生效）31.未完工程中，承包人主张其已完成部分的工程款的，后续工程已经由第三方施工完毕，并竣工验收合格的，发包人又以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。后续工程已经由第三方施工完毕，但未进行竣工验收，或者未由第三方继续施工，但分部分项验收合格的，发包人以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。人民法院可在承包人已完工程价款中按合同约定比例暂扣质保金，暂扣质保金的时间最长不超过两年。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。
最高人民法院在(2020)最高法民终337号民事判决书中认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。
裁判规则二：建设工程施工合同解除后，若双方对于是否预留质保金没有约定，不宜直接适用原合同质保金约定条款，应当立即返还
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014.1.1实施）第十四条，建设工程尚未竣工，合同终止履行的，已完工程质量合格，发包人主张按照合同约定扣留一定比例的工程价款作为质量保修金的，不予支持。
最高人民法院在(2017)最高法民终252号民事判决书中认为，在认定国泰纸业公司应向新兴公司支付的工程欠款数额时，应否扣除质保金的问题。根据双方于2013年12月10日签订的《建设工程施工合同》专用条款第68条约定“质量保证金是用于承包人对工程质量的担保。承包人未按约定及有关法律法规的规定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的各项支出”、“除专用条款另有约定外，工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任”，国泰纸业公司作为发包人返还所扣留的质量保证金的时间是“工程竣工验收合格满二年后的28天内”，但这是在工程能够竣工验收合格的情形下。本案中，因资金问题，案涉工程已于2015年1月停工至今，并且新兴公司在一审时的诉请之一就是解除《建设工程施工合同》，在此情形下，在新兴公司和国泰纸业公司之间，案涉工程不可能再满足竣工这一条件，故有关质量保证金的返还问题不能直接适用上述规定。鉴于案涉工程已于2015年1月停工，至今已经超出两年，在此期间，国泰纸业公司并未提出证据证明案涉工程存在质量问题以及需要进行质量返修，故其主张应继续扣留质量保证金没有依据，其应按照已经认定的数额向新兴公司支付工程欠款及损失费用。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。
2.建设工程施工合同无效、解除的，不影响承包人对已完工程的保修义务
建设工程质量的保修义务，是承包人依照法律规定，对建设工程在保修范围和保修期限内发生的质量问题负有的保修责任，主要规定在《建筑法》及《建设工程质量管理条例》中，属于不可约定排除的强制性规定。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程实行质量保修制度；第四十条按照建设工程的不同性质和部位，分别规定了不同的法定最低保修期限，自建设工程竣工验收合格之日起计算；第六十六条规定了施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的赔偿责任问题。根据上述质量保修的强制性规定，建设工程合同无效或解除时，承包人仍应履行法定的保修义务。
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2023〕30号，2023.5.19生效）32.发包人返还质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。
《福建高院关于建工纠纷疑难问题解答》（2022年9月）33.工程未完工，合同解除后保修期如何计算？承包人的保修义务是法定义务，即使合同中对此没有约定，承包人仍应承担。故建设工程施工合同的解除，不影响承包人承担保修义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条规定，承包人的保修义务应从已完工部分验收合格、确定质量合格或者交付使用之日起计算。
最高人民法院在(2018)最高法民终638号民事判决书中认为，案涉《备案合同》第26条约定“余款5%作为工程保修款，待工程竣工满1年后7天内支付保修款总价的50%，待工程竣工满2年后7天内支付保修款总价的70%”。该条款系当事人就质量保证金的支付比例及返还时间所作约定。案涉工程至今未完工，缺陷责任期尚未起算，上述质保金条款尚未履行，自《备案合同》解除之时，该条款应终止履行。一审判决仍然依据该条款扣除质量保证金，依据不足。对于中成公司已完工部分，万炬公司并未主张该部分工程存在质量问题需要维修，且承包人的保修义务是法定义务，即便质保金条款终止履行，中成公司仍然应对已完工程的质量问题在保修期内承担保修责任。万炬公司主张扣留质保金，依据不足。
3.建设工程施工合同未约定质保金，不应扣减质保金
最高院在(2019)最高法民申3988号裁定书中认为，双方在综合楼《建设工程施工合同》中并未约定质保金的预留比例、预留期限等事项，九合公司主张扣除质保金缺乏合同依据。
最高院在(2018)最高法民终1158号判决书中认为，关于晟华公司主张的质保金应否予以支持的问题。对于晟华公司主张的质保金，因双方所签协议及协议履行中，未约定质保金，本案中，在晟华公司已主张工程质量修复费用的同时，晟华公司再主张质保金于法无据，不予支持。
五、裁判依据
（一）《民法典》
第五百六十六条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。
合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。
主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。
第五百六十七条 合同的权利义务关系终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。
第七百九十三条 建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:
(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;
(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。
（二）《建筑法》
第六十二条 建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
（三）《建设工程质量管理条例》
第三十九条 建设工程实行质量保修制度。
建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
第四十一条 建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
第六十六条 违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。
（四）《建设工程质量保证金管理办法》
第八条 缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
第九条 缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。
由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。
第十条 缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。
（五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。