刑辩律师的法庭辩论技巧之法庭辩论的终点——法律之辩
法律之辩是法庭辩论的终点，也是控辩双方围绕事实、证据展开辩论所指向的最终目标，围绕当事人的定罪量刑归根结底要落脚于对当事人涉案行为的罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的法律评价。
如前所述，法庭辩论的思维路径是从事实认定到法律评价，其中，事实是小前提，法律是大前提，最终的法律评价就是结论，而控辩双方围绕事实和证据所展开的法庭辩论实际都是围绕小前提的“破”与“立”，并在此基础上结合大前提形成各自不同的法律评价。因此，某种程度上，事实之辩和证据之辩最终都是为了服务于法律之辩。
很多时候，辩护律师会通过法庭辩论来构建有利于被告人的法律事实，从而争取在法律评价上寻求有利于被告人的结论（如被告人系正当防卫、自首、立功、从犯、犯罪未遂等）；但更多时候，辩护律师是通过法庭辩论来实现动摇、否定起诉书的指控事实及据以指控的相关证据，从而使起诉书的指控结论因失去事实基础而不能成立，在这种情况下，则很难存在独立施展法律之辩的空间和必要。
有鉴于此，为了更好的突出“法律之辩”的独到之处，笔者将在结合自身辩护工作经验的基础上，尽可能从“对法律的理解与适用”的角度上来和大家探讨“法律之辩”的相关技巧。具体内容如下：
1、围绕刑法时间效力的“法律之辩”
根据我国刑法关于时间效力的规定，我国刑法适用的是“从旧兼从轻”的基本原则，即如果行为当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪且未超出追诉时效的，按照当时的法律追究刑事责任，但如果现行法律不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用现行法律。
自1999年12月25日以来，我国刑法共经历了十次修改，涉及诸多罪名的增改及对一些法定刑的调整，在这个“新法”不断变“旧法”的过程中，往往会在一些个案中出现办案机关对法律的变化应变不足的情况，如果再叠加一些办案人员对法律的理解和适用上的偏差，就极有可能出现违反刑法时间效力的犯罪指控。由此，围绕刑法时间效力的“法律之辩”也就有了用武之地。
相对于不断变化的社会实践，立法不可避免的具有一定的滞后性，因此，法律需要通过修改来不断完善对社会实践活动的调整。刑法在具体修改时，往往会根据社会实践中出现的新情况，围绕一些原有罪名增设新的罪名，从而扩大法律的调整范围。以贿赂案件为例，相对于97刑法，现行刑法先后通过《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》在原有罪名（受贿罪和行贿罪）的基础上增加了“利用影响力受贿罪”和“对有影响力的人行贿罪”两个新的罪名。
与原有罪名相比，新增罪名在具体的构成要件上虽有更新，但在整个犯罪构成的框架上又与原有罪名基本一致。由此，就可能导致在对新增罪名法律条文的理解和适用上出现混淆，出现将符合“新罪”的规定，但按照刑法时间效力不应追究刑事责任的涉案行为作为“旧罪”予以指控的情况。
面对这种情况，作为辩护律师，我们一方面要对法律修改保持适当的敏感性并及时就新法的内容进行研究和学习，另一方面要在相关案件的辩护工作中甄别公诉机关指控事实与指控罪名是否存在上述“张冠李戴”的问题，并据此围绕刑法的时间效力展开法律之辩。
下面，笔者结合自己参与代理的一起行贿案件（沈某荣行贿案），就围绕刑法时间效力的“法律之辩”演示如下：
例7：沈某荣行贿案
起诉书指控情况：
被告人：沈某荣，A市B区沈氏富贵食品商行（富贵商行）经营者，A市B区沈氏食品有限公司（福贵公司）法人代表。因本案于2014年3月*日被刑事拘留。
经依法审查查明：
2009年至2014年间，被告人沈某荣在开办富贵商行和富贵公司期间，富贵商行名下“富贵”、“富贵花”等一系列商标长期与C市富豪饼家公司（富豪公司）存在诉讼纠纷。
为此，2009年下半年，沈某荣与即将退休的原A市中级人民法院知识产权庭庭长华某杰（另案处理）商议，希望可以利用华某杰在职时形成的便利条件，通过其他国家工作人员的行为，为沈某荣谋求相关案件的诉讼优势，并以双方签订代理合同、沈某荣支付合同款的形式给付财物。2010年1月，华某杰退休后成立了A市大华知识产权代理服务有限公司，并与沈某荣签订了二十余份高额《委托咨询服务合同》和《承诺书》，涉及多起与沈某荣有关的诉讼，合同总额6816万元，其中沈某荣实际支付了人民币3646万元，另在合同外支付了人民币500万元。
在富贵系列案件办理期间，被告人沈某荣共给予华某杰人民币4146万元，其中3170万元未遂。
认定上述事实的证据有：1、证人华某杰等人的证言；2、承诺书、委托咨询服务合同等书证、被告人户籍资料、扣押物品清单等书证；3、被告人沈某荣的供述与辩解等。
指控结论：被告人沈某荣无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱款，共计7316万元，其中3170万元未遂，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》三百八十九条、第三百九十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。
公诉人在庭审中就此发表的公诉意见（引自本案一审判决）：
公诉人认为，虽然此时华某杰已经退休不具有国家工作人员的身份，但其是钱款的直接接收人，不能代表沈某荣行贿所指向的全部对象，认定沈某荣的犯罪性质主要从评价沈某荣犯罪的四个构成要件入手，而不能将沈某荣意图进行钱权交易的权力方局限为华某杰一人。沈某荣对于华某杰给了哪些工作人员并不关心，只关心钱权交易的结果，只要能胜诉给了谁都无所谓。综上，从沈某荣行贿的角度，其想通过国家工作人员的职务便利谋求诉讼优势，不因是哪位工作人员的职务便利而有本质上的区别。
（注：本案于2015年12月29日开庭审理，彼时刑法修正案（九））已经发布。）
如上例所述，在本案被提起公诉及开庭审理期间，恰逢《刑法修正案（九）》发布，在此之前，伴随着对该修正案相关草案的公布及热议，“对有影响力的人行贿罪”已经进入法律从业人员的视野，无论是作为办案人员还是辩护律师，对该罪名都应予以关注和思考。
由此，我们再说回本案，通过案例信息，我们可以看到，起诉书的指控内容和公诉人在庭审上所发表的公诉意见存在明显的矛盾，在指控内容中，沈某荣的行贿对象是且仅是华某杰，而在公诉意见中，公诉人又改口称华某杰不能代表沈某荣行贿所指向的全部对象。那么谁才是沈某荣的行贿对象？起诉书并未做出相应的指控。在笔者看来，之所以会出现上述指控内容和公诉意见之间的矛盾，归根结底是因为华某杰曾经的国家工作人员身份让公诉机关/公诉人在对行贿罪的理解和适用上陷入了误区。
不可否认的是，华某杰曾经的国家工作人员身份，让其具备了基于本人职权或者地位形成的便利条件，并可以据此通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益。但是，根据刑法第三百八十八条之规定，这种便利条件必须依附于行为人本人的职权和地位，因此，当华某杰退休之后，这种便利条件也就不复存在。
虽然华某杰在退休之后仍然可能基于其工作期间因“公”或因“私”与相关国家工作人员形成的人际关系去请托相关国家工作人员为他人谋取利益，但此时华某杰实际是在利用其本人与相关国家工作人员的密切关系，来影响相关国家工作人员的职务行为，因此，本案发生时，华某杰的身份已经不再是国家工作人员，而是与其他国家工作人员关系密切的人。
综合上述分析，我们可以看到，公诉机关/公诉人在指控时应当是误将华某杰任职期间所具有的基于职权或者地位形成的便利条件和其退休后与其他国家工作人员之间的密切关系混为一谈，进而得出“沈某荣向华某杰行贿”的指控结论。庭审期间，在与辩护律师进行观点交锋的过程中，公诉人又意识到上述指控内容中的缺陷，所以才尝试通过公诉意见来予以补救，但结果却造成了公诉意见与指控内容之间明显的矛盾。
由此，在法庭辩论阶段，我们在对华某杰在本案中的地位、作用进行充分论证的基础上，得出了两方面结论：一方面，起诉书关于沈某荣向华某杰行贿的指控因华某杰不具备国家工作人员的身份而不能成立；另一方面，即便按照起诉书的指控内容，沈某荣与华某杰之间的涉案经济往来也更符合《刑法修正案（九）》关于“对有影响力的人行贿罪”的规定，但由于沈某荣的涉案行为均发生于2014年之前（沈某荣于2014年3月被立案侦查），彼时，《刑法修正案（九）》尚未出台，我国刑法亦未规定“对有影响力的人行贿罪”，因此，根据刑法时间效力的规定内容及罪刑法定原则，对沈某荣的涉案行为不应认为是犯罪。
2、围绕刑民交叉案件的“法律之辩”
由于犯罪类型的多样性及刑法调整社会领域的广泛性，实践中会出现很多具有“民事行为”表现形式的刑事案件，我们习惯于将这类案件称为“刑民交叉”案件。在这类案件中，控辩双方对案件的定性往往持有截然相反的结论，控方会从入罪的角度考虑，认为相关案件是以民事行为掩盖刑事犯罪，进而作出有罪的指控；辩方则会从出罪的角度考虑，认为公诉机关的指控是误将将民事行为“刑事化”，从而认为相关指控不能成立。
笔者认为，控辩双方上述分歧的化解离不开对刑民差异的理解，那么在刑事辩护工作中，特别是针对“刑民交叉”案件的辩护，我们应当如何理解刑民差异，又如何在法庭辩论中运用这种理解来开展我们的辩护工作将是笔者接下来与大家共同探讨的问题。
根据自身刑事辩护工作经验，笔者将自己对刑民差异的理解梳理如下：
差异之一：刑事犯罪不受“要式”所约束，而民事行为则多以“要式”来体现和区分。虽然成立犯罪以具备犯罪构成要件为前提，但犯罪构成要件是认定犯罪的本质特征而非外在表现，由于犯罪行为在实践中的外在表现多种多样，如果以特定的表现形式来区分罪与非罪，则往往会造成犯罪认定上的巨大遗漏。而民事行为则不然，不同类型的民事行为往往通过“要式”来区分，比如买卖行为和租赁行为就要通过不同的合同文本及所约定的权利义务予以区别。
由此，在很多具有民事行为表现形式的刑事案件中，控辩双方就不得不“穿透”民事行为的“要式”表现形式，从行为人的涉案行为是否符合犯罪构成来论证各自的辩论观点。
差异之二，刑事犯罪中行为人在主观罪过的支配下实施犯罪，而民事行为的行为人则以外在的行为表现来表达自己的主观意思。主观罪过是认定犯罪的必备要件，所有犯罪行为均是行为人在其主观罪过支配下实施的社会危害行为。但由于犯罪实施者普遍不想承担因实施犯罪所带来的法律后果，所以在实践中，行为人的主观罪过往往“隐藏”于行为之后。
因此，在刑事审判中，围绕被告人主观罪过的法庭调查和法庭辩论往往是控辩双方的争议焦点和法庭审理的重点，而对被告人是否具有主观罪过的认定则普遍贯彻“透过行为看内心”的思维路径，在此过程中，被告人事后的供述与辩解，其他当事人的陈述、证人的证言对于认定被告人主观上是否具有罪过有着非常重要的作用和意义。
而在民事行为中，行为人普遍希望通过实施民事行为来引起相关权利义务的变化，因而自愿承担相关民事行为的法律后果。因此，与刑事犯罪不同，民事行为中行为人的主观意思并非“隐藏”与行为之后，而是直接通过行为来表达，比如在合同上签字往往就意味着行为人自愿承担合同条款的约束，将动产予以交付往往就意味着行为人自愿放弃对该动产的占有等等。由此，与刑事审判相反，在民事审判中，行为人事后所作的陈述或者相关证人的证言对于其行为当时主观意思的认定所能起到的作用则非常有限。
差异之三：刑事审判更偏重于“查明”行为的事实，民事审判则侧重于“论证”行为的效力。虽然刑事审判和民事审判都以查明案件事实为前提，但是两种审判在事实认定上所倚赖的证据标准却完全不同。刑事审判要求事实认定必须做到证据确实、充分并排除一切合理怀疑，而民事审判遵循的则是“优势证据规则”，由此，尽管都是以查明事实为裁判依据，但两相比较，刑事审判在事实认定上往往比民事审判更“接近”案件的客观事实。
而从审判目的来看，如前所述，在民事领域中，当事人通过实施民事行为来引起权利义务的变化，因此，相关民事行为是否有效对于当事人权利义务的影响至关重要。也正因如此，作为解决当事人权利义务纠纷的司法手段，民事审判多数情况下所要解决的首要问题就是当事人的行为效力问题。
与之相比，刑事审判则是在查明事实的基础上解决对被告人定罪量刑的问题，即被告人的涉案行为与刑法的相关规定是否“匹配”，因此，行为人的涉案行为在民法上的效力问题从来都不是刑事审判所要解决的问题，更不应当成为控辩双方争议的唯一焦点。
事实上，在司法实践中，即便是经由民事审判被认定为有效的行为，还是会因为涉嫌犯罪而被追究刑事责任，例如：涉及“套路贷”的刑事案件和涉嫌虚假诉讼罪的刑事案件。可见，涉案行为在民事审判中有效与否并不必然决定着该涉嫌行为在刑事审判中的罪与非罪。
综合上述理解及分析，笔者就围绕刑民交叉案件的“法律之辩”提出的建议是：不求有效与否，但求表里如一。
所谓“不求有效与否”：涉案行为是否具有民事效力不能成为论证该行为罪与非罪的唯一理由或者必要条件。如前所述，刑事审判解决的是对被告人定罪量刑的问题，并不解决涉案行为是否具有民事效力的问题，即便是经民事审判认定有效的民事行为也有可能因为涉嫌犯罪而被追究刑事责任。因此，如果一厢情愿的去论证涉案行为是否具有民事效力恐怕并不能顺理成章的得出涉案行为罪与非罪的结论。
更重要的是，民事有效行为与刑事犯罪行为之间并不是“非此即彼”的关系，司法实践中，有大量的无效民事行为、效力待定的民事行为、可撤销的民事行为都不必然涉嫌犯罪，因此，涉案行为是否具有民事效力不能成为让被告人“出罪”的唯一理由或者必要条件。
所谓“但求表里如一”：如前所述，在刑民交叉案件中，被告人的涉案行为往往具有“民事行为”的表现形式，而公诉机关据以作出有罪指控的主要理由则是行为人以民事行为的表现形式掩盖实施犯罪的主观罪过。
前面提到，刑事犯罪与民事行为体现在内心意思及外在表现上的一个重要差异就是前者往往表里不一，而后者往往表里如一。因此，在刑民交叉案件中，面对公诉机关针对被告人“表里不一”的有罪指控，辩护律师就可以通过论证被告人实际是“表里如一”来实现让被告人“出罪”的辩护效果。
具体来讲，可以从两个方面入手：
一方面，论证被告人的涉案行为具有作为民事行为的事实基础，包括但不限于：主体真实、对象真实、所约定权利义务具有实施、实现的合理性及可能性等。
另一方面，论证被告人主观上具有实施民事行为的真实意思。由于刑民交叉案件中所涉及的民事行为绝大多数都是双方行为或者多方行为，很少出现被告人单方行为的情况。因此，辩护律师在对被告人的主观方面进行论证时，既要关注被告人本人的辩解，更要关注相关民事行为相对方的证言及陈述，在论证行为各方均具有实施民事行为真实意思的基础上，排除公诉机关关于被告人主观上具有罪过的指控结论，从而实现让被告人“出罪”的辩护效果。
下面，笔者结合自己参与代理的一起受贿案件，就围绕刑民交叉案件的“法律之辩”演示如下：
例8：肖某受贿案
起诉书指控情况：
被告人：肖某，原任中共A市B区委书记、B区人大常委会主任（被采取强制措施及羁押场所略）
经依法审查查明：
2009年2月至6月，被告人肖某在担任中共A市B区委书记、B区人大常委会主任期间，利用负责区委、区人大常委会全面工作职务便利，为史某1、史某2经营的A市WS公司发起设立A市B区WS小额贷款公司提供帮助，伙同其岳父王某新（另案处理）收受史某1、史某2以入股溢彩山庄为名贿送的现金人民币140万元。
本院认为：被告人肖某身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》三百八十六条、第三百八十三条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
肖某的当庭辩解：
史某1、史某2入股溢彩山庄140万元是事前蒋某勤（WS公司员工）参观过溢彩山庄时主动提出投资的，后蒋某勤资金不足，转让给史某1、史某2投资入股的。
为便于展开论述，将本案有关事实情况补充介绍如下
1、关于溢彩山庄及入股的基本情况：在案证据显示，溢彩山庄未经合法登记和审批是违章建筑，在办理股权转让时亦未进行资产评估，肖某自行估算溢彩山庄作价600万元，与史某2签订股权转让协议约定转让20%股权，股权转让价款为120万元，在史某2签约付款后，肖某以溢彩山庄需要扩建为由，要求史某2追加出资20万元，故史某2共支付股权转让价款140万元。
2、关于溢彩山庄用地的土地转让合同及转让款收据：F县T镇SM村委会（甲方）与王某新（乙方）签订土地转让合同书显示，由甲方将本村部分土地使用权有偿转让乙方投资开发，办休闲度假区；租用时间从2005年1月1日起至2055年1月1日止。乙方除支付租金外，还需交纳补偿甲方地上物青苗款。合同签订日期2005年1月28日。
协议签订后，王某新依约于2005年1月28日交纳土地转让合同青苗补偿款：叁万肆仟柒佰伍拾伍元（34755.00元）、土地转让合同押金：壹万伍仟元整（15000.00元）。
3、关于溢彩山庄部分资产及工程造价评估情况：根据在案证据评估咨询报告，评估基准日为2009年5月31日，经评估，溢彩山庄1、2、3号别墅内物品价值及一号楼、二号楼、三号楼、四号楼及员工宿舍1、员工宿舍2的工程造价总计人民币3728678.62元。
4、史某1、史某2关于入股溢彩山庄的证言情况：
史某1、史某2不否认因申请成立小额贷款公司通过蒋某勤请求肖某给予支持的事实，同时也承认为了与肖某搞好关系，所以才同意肖某关于入股溢彩山庄的要求。
根据肖某提供的合同，溢彩山庄20%股权的股权转让款共计120万元，因该协议期限为50年，史某1考虑将来自己的生意都要交给儿子史某2，所以让史某2出面签约、付款，并留有一份合同作为存档。
后肖某以山庄扩建为由让史某2追加了20万元入资款，史某1对此很生气，因为之前支付120万元后，溢彩山庄从没给过他们山庄经营情况和报表，也没有让他们参与管理或进行分红，但因怕得罪肖某，所以还是同意让史某2又追加了20万元入股款。
5、股权转让合同的主要权利义务：（1）甲方（转让方）将溢彩山庄20%股权有偿转让给乙方（受让方），股权转让款120万元整，转让期至2055年；（2）溢彩山庄各股东按比例占有山庄产权和林权。如山庄整体出售，按比例分配利润。如山庄增加资产和建设费用，按比例承担；（3）乙方委托甲方经营山庄之资源；（4）股东及家人在山庄所有消费减免（限6人以下）。超过人数和外来客人按成本价记账收费。
在上例案件开庭审理时，公诉人发表了如下公诉意见：
首先，公诉人强调了史某1、史某2之所以入股溢彩山庄，实际是为了与肖某搞好关系，希望能在申请设立小额贷款公司上得到肖某的支持。
其次，公诉人认为，溢彩山庄作为违建，未办理工商登记，未办理资产评估，不是合法存在的公司或者企业，而史某1、史某2在入股之后又没有参与溢彩山庄的经营管理及分红，因此，某1、史某2入股山庄的行为实际上是无效行为。
最后，公诉人认为，在入股无效且史某1、史某2有具体请托事项的情况下，肖某以收取入股款的名义，伙同其岳父王某新收受史某1、史某2二人所送140万元构成受贿罪。
针对上述公诉意见，我们可以从“刑民交叉”的角度提出以下辩论意见：
第一，史某1、史某2因设立小额贷款公司寻求肖某的支持不能成为指控肖某系受贿的根据和理由。原因在于，企业基于自身合法经营的需要寻求国家机关/官员的支持本身并不违法，事实上，从发展市场经济的角度考虑，良好的政商关系恰恰应当被鼓励和提倡。并且，站在史某1、史某2的立场上，与肖某搞好关系仅仅是他们入股的动机，并不能凭此就认为入股行为本身涉及贿赂犯罪。
第二，针对公诉人提出的入股行为无效的意见，辩护人认为，即便该入股行为无效，也不影响对肖某主观上具有转让股权真实意思的认定。原因在于：
在民事行为领域，真实未必有效，有效未必真实。比如：企业之间的资金拆借行为，双方关于资金拆借的意思表示真实，但因此种借贷违反金融管理法规，属无效民事行为。再比如：在表见代理行为中，代理人在没有代理权、超越代理权的情况下违背被代理人真实意思所实施的行为，虽然不是被代理人本人的真实意思，但却对被代理人具有约束力，属有效民事行为。
因此，不能仅因入股行为无效而认为该行为中当事人各方主观上没有实施股权转让行为的真实意思。
第三，根据在案事实及证据来看，本案具备围绕溢彩山庄实施股权转让行为的事实基础，肖某与史某1、史某2实施股权转让行为的意思表示真实，故双方均不具有实施贿赂行为的主观故意。
虽然溢彩山庄是违建且没有办理工商登记，但根据该山庄用地的土地转让合同及办案机关对该山庄部分资产和工程造价的评估咨询报告可知，该山庄本身具有经济价值和经营价值，可以进行长期经营并产生经济收益，因此，肖某与史某1、史某2围绕该山庄所实施的股权转让行为具有客观的事实基础。
另据肖某的供述及史某1、史某2的证言可知，肖某具有转让溢彩山庄20%股权的真实意思，而史某1、史某2的证言中虽然提到入股山庄是为了讨好肖某，从而让肖某在二人申请设立小额贷款公司上给予支持，但二人的证言同时也反映了二人具有入股山庄的真实投资意愿。具体包括：在签订合同时，史某1考虑到股权转让合同的期限是50年，自己的生意将来都要交给儿子史某2，遂决定让史某2出面签订合同，并将签订的合同留档备案；在肖某要求增资20万时，史某1还抱怨在入股120万元后对方一直未提供经营情况及财务报表，甚至还考虑是否要放弃追加投资等事宜。
由此，史某1、史某2的上述证言内容实际已经反映出2人具有入股山庄的真实意思，如果仅仅是以入股为由行贿赂之实，则2人根本不可能考虑50年后合同到期后的行权情况，也没必要将合同存档备案，更不需要去计较入股后对方是否告知其山庄经营情况。
综上，溢彩山庄作为一项客观存在的资产具有经济价值和经营价值，围绕该山庄的股权转让行为存在客观的事实基础，与此同时，肖某的供述及史某1、史某2的证言均一致表明双方具有实施溢彩山庄股权转让行为的真实意思。
因此，在本案中，被告人肖某向史某1、史某2转让溢彩山庄股权的行为客观、表意真实，其主观上没有收受对方贿赂的故意，涉案140万元应属于真实的入股款而非受贿款，起诉书关于肖某犯受贿罪的指控不能成立。
3、围绕法益侵害的“法律之辩”
在犯罪构成理论中，无论是传统的“四要件”，还是当下的“三阶层”都强调犯罪的本质特征是对刑法所保护法益的严重侵害，换言之，如果相关行为没有造成严重的法益侵害，则不应作为犯罪处理。
很多时候，被告人被指控行为是否造成法益侵害，根据在案事实证据结合刑法及相关司法解释规定的入罪标准即可判断，如结果犯中的危害后果、情节犯中的数额、数量等。但是，作为量化犯罪行为社会危害性的手段，入罪标准虽然直观、具体，但也只能反映涉案行为客观方面的部分事实情况，因而并不能替代犯罪构成作为评判涉案行为“罪与非罪”的标准。
而犯罪构成作为评判“罪与非罪”的普遍适用标准又势必具有一定的抽象性，由此，在面对纷繁复杂的具体行为时，对于犯罪构成的理解和适用就有可能出现“偏差”，就会出现看似达到了“入罪标准”且好像也符合了犯罪构成，但实际上并未造成法益侵害的案件情况。
对于这类的案件的辩护，笔者的建议是，一方面，根据在案事实及证据积极寻求案件事实与犯罪构成要件之间的“差异”；另一方面，根据法律规定及对犯罪构成的理解去把握涉案罪名对应保护的法益，并在结合事实与构成要件差异性的基础上就涉案行为是否造成法益侵害展开法庭辩论。
为便于理解，笔者现结合自己代理的案件作相应的演示。案例情况如下：
例9：汪某买卖武装部队专用标志案
起诉书指控情况：
被告人：汪某，职业：SZ商贸有限公司法定代表人（被采取强制措施情况略）
经依法审查查明：
2016年至今，被告人汪某伙同他人在本市某区蓝山口甲1号SZ户外装备店非法买卖带有武装部队专用标志的物品共计5700件，后被抓获。经比对，其中3720件物品上的图案均为军队专用标志。
认定上述事实的证据如下：到案经过，证人证言等，被告人汪某对买卖武装部队专用标志的犯罪事实供认不讳。
上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人汪某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》三百七十五条之规定，应以买卖武装部队专用标志罪追究其刑事责任。
在上例中，被告人汪某对案件事实并无异议，相关事实亦有在案证据予以支持。可以说，本案的指控事实应属于事实清楚，证据确实、充分。并且，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》三条的规定，买卖军用标志一百件（副）以上，应当认定为刑法第三百七十五条第三款规定的“情节严重”，以伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪定罪处罚。
据此，按照起诉书的指控内容，汪某涉嫌买卖武装部队专用标志的行为已经达到并远远超过了入罪的标准。但如前所述，“入罪标准”本身并不能够替代犯罪构成，汪某的行为究竟是否构成买卖武装部队专用标志罪，还是应当回归到该罪的犯罪构成上来进行讨论。
在本案中，汪某在实施涉案行为时具有完全刑事责任能力，其涉案行为属于买卖行为，售卖涉案物品的数量达到3720件均无争议，但唯一让笔者在意的就是汪某涉案行为的对象，即起诉书指控所称的“带有武装部队专用标志的物品”。经查，这些“带有武装部队专用标志的物品”均是带有军队臂章标志的保温杯。
由此，汪某的涉案行为在行为对象上与买卖武装部队专用标志罪在犯罪构成要件上出现了“差异”，带有武装部队标志的保温杯能否等同于武装部队专用标志成为本案控辩双方争议的焦点。
为了有效说明这一问题，笔者决定在分析买卖武装部队专用标志罪所对应的法益的基础上，结合上述汪某涉案行为与该罪构成要件上的“差异”来论证汪某的涉案行为究竟是否严重侵害了刑法设立该罪名所要保护的法益。
经笔者对涉及该罪名的法律文献进行查阅发现，在《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台之后，最高人民检察院曾在《人民检察》上刊发文章阐释该司法解释的制定背景，其中提到：“当前，妨害武装部队标志性物品管理秩序的犯罪活动十分猖獗，手法不断翻新，对国防利益和社会秩序造成严重危害。较为突出的是利用涉军用标志性物品进行各种诈骗活动、偷逃国家税款等。从查处的案件看，有的犯罪分子假冒武装部队重要部门如军以上领导机关、军事院校的工作人员招摇撞骗，为他人办理假入伍、假入学，严重损害军人形象；有的将假军车开进重要军事场所，造成恶劣社会影响和巨大安全隐患；还有一些犯罪分子利用国家为保障战备给予军车的特别政策，利用假军车进行逃税、逃避缴纳过路过桥费等违法犯罪活动，仅此一项每年就给国家造成约10亿元的巨大经济损失。”
由此，笔者认为，妨害武装部队标志性物品管理秩序犯罪的社会危害性/法益侵害主要体现在利用相关标志性物品伪装、冒充军人、军官、军车进而实施侵财、偷逃税费等违法犯罪活动。因此，此类犯罪中的“武装部队标志性物品”应当具有足够的“身份辨识能力”，即对该物品的持有、使用足以使社会公众，甚至是武装部队人士对持有者、使用人的身份产生错误的认识，即误以为对方系军人、军官或者驾驶、使用军车。
而在本案中，汪某售卖的保温杯虽然印有军用标识，但因该标识无法脱离保温杯独立使用，从而使得涉案保温杯不能等同于制式服装或标志服饰，不具有后者的使用价值。并且，由于保温杯本身所具有的民用商品属性及其作为种类物而被普遍使用等特点使得对该等保温杯的持有和使用并不足以使社会公众对持有人和使用者的身份产生错误的认识，不会因某人使用此类水杯即将对方误认为是军人或者军官。
类似的道理，武装部队的车牌无疑属于“武装部队的专用标志”，而持有、使用印制武装部队车牌的水杯同样也不会使他人对持有者和使用人是否具有军人、军官的身份产生错误的认识。更不可能凭借该印有武装部队车牌的水杯去实施逃税等违法犯罪活动。
综合上述分析，笔者认为，印有武装部队专用标志的保温杯不能等同于武装部队专用标志，说到底，对该类保温杯的买卖不会引发买卖武装部队专用标志所造成的法益侵害后果，因此，起诉书关于汪某涉嫌犯买卖武装部队专用标志罪的指控不能成立。
结语
刑辩律师的法庭辩论技巧是一个大课题，笔者结合自己十余年的辩护工作经验对这一课题进行了相应的分析和探讨。很多时候，我们在探讨一个课题时，既要站在命题之中，又要跳到命题之外，法庭辩论尤其如此。作为与法庭调查及其他辩护准备工作密切相关的诉讼环节，对法庭辩论的研讨不应当就辩论谈辩论，因此，笔者尝试将法庭辩论置于整个刑事诉讼活动的整体之中，既谈法庭辩论，也谈法庭辩论与其他诉讼活动之间的关系及相互的影响，以求从不同的维度来解读法庭辩论。
在内容的编排上，笔者也曾经考虑过时下流行的一些针对辩护方式的分类，诸如无罪辩护、罪轻辩护、轻罪辩护、程序辩护、实体辩护、进攻辩护等等。但经过深思熟虑之后，笔者认为，上述任何一种对辩护方式的分类实际都离不开对案件事实、证据以及法律的理解与适用的探讨，而程序辩护和进攻型辩护更多是对排除非法证据这一诉讼活动的延伸，虽然对于法庭辩论具有重要的作用和影响，但放置于法庭调查和庭前会议中做专门论述似乎更好一些。
因此，为了避免论述的重复及编排上的繁琐，也为了能够提炼出具有一定普适性的技巧和方法，笔者最后选择了以事实之辩、证据之辩和法律之辩这样体系来向大家介绍我对于刑辩律师的法庭辩论技巧的心得与体会。
某种程度上，本文也是笔者对自己十余年辩护工作的一次总结，不求面面俱到，但求掷地有声，希望本文能够为诸君的刑辩事业提供些许的参考和帮助。
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来源：北大法宝律所实务
作者：孙广智
合作机构：北京市京都律师事务所
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