浅析公司股权代持的风险及防范
王楠 律师
何谓公司股权代持？
股权代持又称委托持股、隐名出资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。这里的实际出资人又称隐名股东，名义出资人又称名义股东或显名股东。
在股权代持中，隐名股东与显名股东常常会签订《股权代持协议》约定：隐名股东将自己对目标公司的出资登记在显名股东名下，由显名股东行使股东权利，由隐名股东享有投资权益。
为什么会出现公司股权代持？
当下公司股权代持是十分常见的行为，而之所以会出现股权代持的情况，也是基于多重因素产生的。
如在实际出资人往往因为其个人身份的特殊性不宜经商、成为股东，而通过股权代持就规避了这些限制；
又如有些股东常年在外地，不方便去工商局进行登记或参加股东会等，让他人代持股权有利于提高办事效率；
此外，股权代持还可以规避公司法中股东人数的限制、规避公司间的关联交易、规避竞业限制等，其具有很强的隐秘性和灵活性。
公司股权代持的风险分析
第一、代持股协议效力本身的风险
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释（三）》”）第二十五条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。
可见股权代持协议，在不违反合同法第五十二条（民法典生效后，合同法已失效）的情况下，当属有效。但这仅仅是从原则上认可了部分法律效力，股权代持协议的效力在实务中仍然存在无效的风险。为规避法律而签订的股权代持协议本身可能被认定为违反法律、行政法规的强制性规定，或以合法形式掩盖非法目的并损害国家、集体和社会公共利益，进而无效。例如公务员违反《中华人民共和国公务员法》的有关规定以股权代持的方式经商、境外投资者为规避市场准入机制与境内企业设立股权代持等情形签订的股权代持协议一般会被认定为无效。
法 法 如 是 说
第二、隐名股东在股权代持中风险
1、隐名股东无法显名的风险
《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。据此，若实际出资人需要变更登记为公司股东，原则上须经公司其他股东半数以上同意，这是基于有限责任公司人合性的考虑。
虽然后来《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民会议纪要”）第二十八条对“其他股东半数以上同意”进一步作出了解释说明，如果实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院应当依法予以支持。
但在某些情况下，隐名股东显名化的路径并不畅通，如隐名股东采取受让股权方式显名时，或存在公司其他股东因不知晓、不认可股权代持而不同意股权转让或行使优先购买权等障碍。
2、显名股东擅自行使股东权利或处分代持股权，致使隐名股东无法实际取得投资收益的风险
首先，某些情况下显名股东或不听从隐名股东安排而擅自行使股东权利，此时，隐名股东将无法依照自身意志实现对公司的控制；
其次，股权代持协议因其隐蔽性，第三人往往无法得知真实的股权情况而对代持股权登记在显名股东名下这一信息产生信赖，最终为显名股东擅自处分代持股权提供机会，
根据《公司法司法解释（三）》第二十五条第一款规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《民法典》第三百一十一条的规定处理。据此，显名股东擅自处分代持股权且第三人为善意时，隐名股东将因无法对抗善意第三人而遭受损失；
最后，如果在股权代持模式中，存在显名股东拒不将所得收益交付给隐名股东的情况，则隐名股东也会存在无法取得投资收益的风险。
3、代持股权被采取保全措施、强制执行的风险
根据《公司法》第三十二条第三款的规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。显名股东与实际出资人之间具有合同相对性关系，实际出资人并不具有公示法律地位，在依法转为公司股东前，无权以内部的协议约定对抗外部善意债权人对显名股东的正当权利。因代持股权登记在显名股东名下，若善意第三人对显名股东享有债权，则该代持的股权存在因善意第三人向人民法院提出申请而被采取财产保全或被执行的风险。这种的风险很大程度上会波及隐名股东。
4.代持股权无法收回、无法被继承的风险
隐名股东若需终止股权代持关系、收回代持股权时，存在显名股东拒绝配合、拒不办理股权转让事宜的风险，导致隐名股东无法收回股权。
此外，在隐名股东死亡、被宣告死亡等情况下，若其继承人不知晓股权代持事实，将导致该代持股权未列入到遗产范围而无法由继承人继承。
第三、显名股东在股权代持中的风险
1、因隐名股东出资不实被要求履行出资义务、补充清偿公司债务的风险
《公司法》规定，股东有义务按照认缴的注册资本按期、足额缴纳出资。《公司法解释三》第二十六条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。
如果隐名股东未按公司章程的约定履行出资义务，存在出资不实、虚假出资等行为，则会牵连到显名股东，显名股东应承担相应的法律责任。债权人如果发现显名股东所持股份存在出资不实的情形，其可以根据工商登记的股东信息要求显名股东在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。
2、因公司负债，显名股东作为失信人员被限制高消费的风险
根据《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》的规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人亦可能被采取限制消费措施。
根据《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，法定代表人或者负责人，会被记载和公布在失信被执行人名单信息中。在显名股东担任公司法定代表人、主要负责人的情况下，一旦公司负债被法院强制执行，显名股东作为公司法定代表人、主要负责人亦有可能被作为失信人员限制高消费。
3、显名股东退出公司受阻的风险
如果显名股东不愿再继续代持股权，想退出公司的股东席位，按照程序一般应经公司其他股东过半数同意。代持协议对公司并不产生效力，在实务中如若显名股东和实际股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据，即使涉案股权确实存在代持，显名股东的诉讼请求也难以得到法院的支持。
4、解除代持协议时显名股东承担税收的风险
股权代持中，在条件成熟、隐名股东计划解除代持协议时，隐名股东和显名股东都将面临税收风险。实务中，税务机关可能会要求显名股东按照公允价值计算缴纳企业所得税、扣缴个人所得税等。
LAWYER NAN
公司股权代持的风险防范建议
隐名股东股权代持的法律风险防控措施
1、确保股权代持协议的有效性
股权代持协议是法院认定股权代持关系的重要依据，实际出资人和显名股东之间的股权代持协议必须具有有效性，只有当股权代持关系得到证明，隐名股东的股东权利才可能得到保障。而根据现有的司法解释及法院判例，在判断股权代持协议效力的时候，法官的主要法律依据仍属于《民法典》所规定的合同无效的事由。如果股权代持是为了规避法律法规的规定，投资于禁止隐名股东实施投资行为的特定行业，可能被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，从而被认定为无效。故双方在签订股权代持协议时应尽量确保避免无效事由，并明确约定股东权利行使方式、违约责任等重要条款。
2、审慎选择代持方及代持方式
正如前文所述，如果代持方即显名股东经济状况恶化，很有可能牵涉侵害到隐名股东的利益。因此，在签订股权代持协议之前，十分有必要审慎、全面地了解考量对方的资质、经济状况等相关情况，必要时也建议办理股权质押手续来增益保障。
3、确保隐名股东行使股东权利
在股权代持协议中应当进行相关约定，对隐名股东如何切实行使股东权利进行保障，保障隐名股东对于公司运营的知情权。双方在显名股东行使表决权、分红权、优先购买权等股东基本权利方面，也应当遵循隐名股东的意愿。同时，作为隐名股东，需要时刻关注公司经营状况、利润业绩、领导团队等信息，做好应对突发情况的准备。再者，适当向公司及其他股东披露代持股协议，留存好协议原件、出资证明、在公司内部委托可信赖的自然人给以制衡也不失为一种保障。
4、为取得股东资格，签订股权代持协议时取得公司其他股东的同意
《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款规定，隐名股东未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。为避免无法主张成为显名股东，可以在最初签订股权代持协议时取得其他股东的同意，并在代持协议上签字确认，日后可成为其他股东同意的依据。
5、设立股权质押担保
在股权代持协议签订过程中，根据实际出资人的实际情况，将显名股东的代持股份办理质押担保，确保显名股东无法擅自将实际出资人的股权向第三方出卖转让或者担保。即使由于某些客观原因，如法院继承分割或者执行变卖股权，实际出资人可以利用质押权，优化获得股权的处理权。
显名股东股权代持的法律风险防控措施
1、了解股权是否存在瑕疵，确保隐名股东实缴出资
在签订代持协议时，显名股东应当通过律师、企业法律顾问等专业有效的方式来深入了解所持股权是否已经完成全额出资，以及该出资的真实性。若有发现瑕疵出资可以立即采取措施，要求隐名股东补足出资，督促其采取必要补救。
同时，显名股东在确定代为持有股权时，可要求隐名股东先行向其或指定的第三方监管账户交付出资款项，并确保按照章程约定向公司缴纳出资；同时可与隐名股东约定，若显名股东因隐名股东未履行出资以为而受有损失的，隐名股东应全额赔偿，赔偿范围包括向债务人承担补充赔偿责任的款项、诉讼费、律师费等实现追偿的费用等。
2、约定由隐名股东承担税费
显名股东可与隐名股东约定，在显名股东将所代持股权转让给隐名股东或隐名股东指定的第三人时，显名股东需承担的税费由隐名股东全额补偿。
公司存在股权代持时的法律风险防控措施
拟挂牌公司或拟上市公司的股东存在股权代持情况的，应及时清理，还原真实的股权情况，并由隐名股东、显名股东、实际控制人等出具承诺，表明股权代持问题已完全解决，若此后出现相关纠纷，由隐名股东、显名股东个人承担，与公司无关。
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